屏蔽广告行为适用《反不正当竞争法》需澄清的几个误区

　　当该贴片广告可以被其它插件或浏览器直接屏蔽时，消费者购买视频网站会员服务的意愿将大幅度降低。因此，当贴片广告被屏蔽时，其不仅影响到视频网站的广告收入，而且还会影响到视频网站的会员服务收入。只有正确理解这种商业模式，我们才能衡量出视频网站经营者的利益损害程度。应该说，屏蔽视频贴片广告的行为已经触及到了视频网站的根本利益。

　　近年来，互联网领域的不正当竞争纠纷层出不穷，屏蔽广告行为是其中一种比较典型的涉诉行为。一些互联网经营者开发出具有屏蔽广告功能的浏览器或者软件，因此被一些视频网站的经营者告上法庭。在“优酷诉金山”1、“爱奇艺诉极路由”2、“芒果TV诉暴风”3等案件中，原告方均得以胜诉，法院均通过判决确认了屏蔽广告行为构成不正当竞争行为。

　　但是，在2018年1月作出判决的“腾讯诉世界之窗案”4中，法院却作出了截然不同的判决，其裁判要旨为：“市场竞争具有天然的对抗性，也必然导致损害，但损害本身不具有是与非的色彩，只要该损害并非是直接针对性的、无任何可躲避的条件或选择方式的特定性损害，就不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件。同时，《反不正当竞争法》具有社会法属性，必须考虑社会公众的利益，科技进步所带来的商业模式的改变和技术创新，公众有权利享受。就具有选择性屏蔽广告功能的浏览器而言，亦未造成竞争对手的根本损害，故开发、经营涉案浏览器不足以认定为不正当竞争行为。”

　　该判决提出的一些观点和标准，有的与原涉屏蔽广告系列案件相同，有的却大相径庭。究其原因，笔者认为目前我国司法实践中对于屏蔽广告行为如何适用《反不正当竞争法》存在下列几个误区，亟待澄清。

　　一、竞争法私人执行与公共执行的区别

　　越来越多的学者和法官认为，《反不正当竞争法》的社会法属性和竞争法功能定位在增强。这也符合《反不正当竞争法》现代化的趋势。但是，在对《反不正当竞争法》一般条款进行适用时，还需注意区分《反不正当竞争法》的私人执行和公共执行。一般认为，我国《反不正当竞争法》第2章的具体不正当竞争行为条款较为明确和清晰，可以由竞争执法机构进行公共执行，也可以由私人执行。而作为《反不正当竞争法》一般条款的第2条，内容原则性较强，需要进一步的解释和适用，这样的工作交给法官更为合适。所以，在过去20多年的执法和司法实践中，可以明显地看到通过《反不正当竞争法》一般条款直接认定不正当竞争行为的案件，往往发生在私人执行的场域，而非公共执行的场域。屏蔽广告类行为案件属于直接适用一般条款的案件，因此它几乎只发生在私人执行场域。在这样的案件中，对于《反不正当竞争法》一般条款的理解，仍然应首先从特殊侵权法角度出发，即需要认定的屏蔽广告类行为首先是一种侵权行为，视频网站经营者作为原告提起的诉讼是一个主张侵权成立的民事诉讼。侵权诉讼提供的救济是对因侵权行为受到权益损害的一方，给予主张停止侵权、排除妨碍、消除危险、恢复原状和损害赔偿的权利。其中，对于停止侵权、排除妨碍等侵权行为的认定，一般不要求具有主观过错。因此，在对屏蔽广告类行为案件进行分析时，应当区分不需要证明主观过错的停止侵权之请求权和需要证明主观过错的损害赔偿之请求权。

　　此外，在对行为人是否具有主观过错进行论证时，还要注意对行为人的商业模式和行为目的进行分析，例如屏蔽广告行为的实施者是否纯粹只是为了公共利益而提供屏蔽广告的技术和功能？如果不是，该屏蔽广告行为的实施者是否会因为提供了屏蔽广告技术而受益，又如何受益？在一些案件中，具有屏蔽广告功能的浏览器经营者主要是通过吸引更多用户，从而获得在互联网广告市场上的广告收益。如果其仅仅只能屏蔽一些劣质内容网站的广告，其用户量无法快速增长；而如果其可以屏蔽提供优质内容且已经聚集大量用户的视频网站的广告，则可以在短时间内积累起更多的用户，还不用自行投入成本去购买内容版权或者制作优质节目。从主观意愿上来看，这种“搭便车”的故意是存在的。即使“搭便车”行为并非只针对某一家视频网站，但其损害所有视频网站经营者利益的故意却无法否认。此时，作为其中利益受损的视频网站经营者，可以向浏览器开发商请求损害赔偿。

　　二、竞争利益受损与合法权益受损的区别

　　最高人民法院在“马达庆案”中提出适用《反不正当竞争法》第2条的条件有三，其中第二个条件是“其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害”，这也是由第2条第2款条文中的“损害其他经营者的合法权益的行为”这一表述引申出来的构成要件。但如何理解此处的合法权益受损，值得进一步的明确和讨论。

　　在“腾讯诉世界之窗案”中，法官提出：“市场竞争的一般逻辑是优胜劣汰，因此有竞争就必然有损害，绝对不能因为有损害结果就简单推导竞争行为具有非正当性。换言之，一般而言，市场竞争产生的损害也即竞争性损害是中性的，不具有是与非的色彩。这就是损害中性，即竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态，损害本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件，只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。”这里的“有竞争就必然有损害”应该是指竞争利益的损害。与之相对应的是，“优酷诉金山案”中，法院认为“视频网站运营商所采用的免费视频加广告的商业模式具有法律可保护的利益”；“爱奇艺诉极路由案”中，法院认为“爱奇艺公司提供在线视频播放服务并以片前广告获取商业利益，这一合法商业模式产生的商业利益依法应予保护”。这两个案件中法院提到的法律可保护的利益，应当与经营者的合法权益这一法律概念相对应。笔者认为，“竞争利益”与“经营者合法权益”是两个不同的概念，应当厘清。

　　诚然，市场竞争的一般逻辑是优胜劣汰，竞争必然会产生竞争利益的得失，一方有得，另一方就有失。但这里的竞争利益是指市场机会或竞争优势，具有预期性的特点，即竞争所产生的必然损害是指经营者的市场机会或竞争优势可能会减少。竞争利益不能等同于合法权益，经营者的合法权益是指经营者受到法律保护的权利和法益，例如以权利形式出现的商标权、专利权、人格权等，以及以法益形式出现的商业秘密、商誉、知名商品的包装装潢等。《反不正当竞争法》第2章中的具体不正当竞争行为规定条款，正是遵循权益保护的思路和逻辑制定的。综上，竞争利益受损是市场竞争的必然结果，《反不正当竞争法》并未禁止损害竞争利益的行为，而是禁止损害合法权益的行为。当不正当竞争案件的原告方举证证明其合法权益受损时，不能简单地将其视为（市场竞争一定会导致的）竞争利益损害，而是应当分析审视该合法权益受损与行为不正当性的关联度。简言之，受到损害的权益合法性越强，就越能证明损害该合法权益行为的不正当性。当然，在此基础上，仍然应当结合诚实信用原则、公认的商业道德等，以利益平衡的方法展开不正当性的判断。

　　在屏蔽广告类行为案件中，视频网站经营者的合法权益体现在“视频+广告+会员”模式的完整性，浏览器经营者屏蔽广告的行为不但使得视频网站经营者直接损失广告收入，也会使得会员费收入间接减少，这直接动摇到视频网站经营者的根本利益基础。因此，在衡量视频网站经营者的合法权益是否受损或者受到根本性损害时，还需要注意这里可能存在第二个误区。

　　三、视频网站的商业模式为“免费+广告+会员”而非简单的“免费+广告”

　　视频网站的主要成本为生产或者购买视频内容以提供给消费者，如果消费者未选择加入会员，则需观看视频前或视频中的广告，从而获得观看视频内容的权利。此时，视频网站一般会提供消费者或者引导消费者购买其会员服务，会员服务的一大卖点即可以跳过广告直接观看视频，也即在视频中植入贴片广告是视频网站销售其会员服务的重要手段。当该贴片广告可以被其它插件或浏览器直接屏蔽时，消费者购买视频网站会员服务的意愿将大幅度降低。因此，当贴片广告被屏蔽时，其不仅影响到视频网站的广告收入，而且还会影响到视频网站的会员服务收入。只有正确理解这种商业模式，我们才能衡量出视频网站经营者的利益损害程度。应该说，屏蔽视频贴片广告的行为已经触及到了视频网站的根本利益。

　　贴片广告与弹出式广告、影响用户正常使用网络的广告不同，它是受《合同法》保护的利益。消费者付出看广告的时间，换取收看视频内容的权利，这是一种默示的合同关系，否则消费者就应当直接购买会员服务。当然，在注意力经济已经逐步被认可的当下，还存在注意力和时间无法估价的问题，所以视频网站经营者的正常商业策略是通过让会员可以享受到免广告的视频服务，而吸引更多人加入会员。所以在本应收费的视频前面加播广告也是视频网站经营者正常营销模式的一部分，甚至是一种主要的营销模式，我们都有因为不想看广告而购买会员的经历，从某种意义上来说，为了省掉看广告时间而购买会员服务的消费者，才是视频网站经营收入的主要来源群体。如果这一模式遭到破坏，就会有更多的消费者选择“不劳而获”，而带有屏蔽广告功能的浏览器经营者也将因此种不当行为而获利。

　　四、适用《反不正当竞争法》时如何进行利益平衡

　　前文提到，越来越多的学者认为《反不正当竞争法》具有社会法（特别是竞争法）的功能定位，笔者认同这一观点，但在《反不正当竞争法》适用过程中如何考虑公共利益，且这里的公共利益的主要内涵是什么，仍值得进一步讨论。与竞争法有关的公共利益主要集中在保证竞争机制发挥作用和有效性，《反垄断法》更关注竞争行为自由如何得到保障，而《反不正当竞争法》则更关注竞争行为的公平正当性。有效竞争的形成应当分为两个层面，首先是确保有竞争，其次是争取让竞争更加公平和有效，即在维护诚实信用的基本社会价值基础上，尽可能地提高社会福利（特别是消费者福利）。

　　如前所述，我国《反不正当竞争法》第2条仍然具有特殊侵权法的特性，在基于该条款的请求权主张中，确认有合法权益受到损害是第一步，第二步才是疑似侵权行为的不正当性判断。在行为的不正当性判断中，诚实信用原则、遵守商业道德原则等是判断标准，而利益平衡是判断方法，也就是说，我们可以通过利益平衡的方法来判断行为的不正当性。在此过程中，需重点考虑的是诚实信用和公认的商业道德标准。《反不正当竞争法》的社会法性质则在此处集中体现，只有当疑似侵权行为带来的消费者利益增长和对市场竞争机制的促进，显著大于其对竞争者的合法权益造成的不当损害时，才能不认定其为不正当竞争行为。即使在社会法性质很强的《反垄断法》中，社会公益抗辩或消费者利益抗辩也仅在极少的情形下才会被接受。综上，对《反不正当竞争法》一般条款的适用应当更加谨慎。

　　在考虑消费者利益时，不能只考虑短期利益，更要考虑长期利益。在屏蔽广告类行为案件中，浏览器或者第三方软件对视频网站的广告进行过滤或者屏蔽，看起来使得消费者可以减少等待时间，直接观看视频内容，是对其有益的；但是，如果从长期来看，视频网站经营者因为得不到足够的广告收入或者会员收入，而只能减少购买版权、制作视频内容等成本，最后消费者反而可能更不容易观看到更好的内容，这对消费者的长期利益无疑是一种损害。此外，即使在考虑短期消费者利益时，也要区分合法利益和非法利益。如果将观看贴片广告视为消费者观看视频内容的对价，这一建立在消费者和视频网站之间的合同关系应当受到法律的保护。消费者使用（不论是主动还是被动）浏览器或者第三方软件屏蔽掉广告再观看视频的行为，可能直接构成违约行为，基于违约行为得到的利益也不属于利益平衡中应当考虑的利益。

　　如果第三方软件提供技术使得消费者可以不用付出看广告的时间和注意力，就享受到本应收费的内容，是为消费者提供了可以不用诚信行事的可能，此举违背诚信原则。消费者与经营者之间的良性关系是消费者付出一定的成本，购买经营者的产品或服务，经营者再用收益投入到新的研发和生产，为消费者提供更好的产品和服务。如果经营者提供的服务都无法得到合理的回报，整个行业也不可能健康地发展。从消费者的长期利益来看，只有保证消费者和经营者之间的良性互动，经营者提供更好的视频内容，而消费者支付合理的对价，才能让消费者持续地得到优质的服务。

　　综上，目前司法实践中出现的部分判决对屏蔽视频广告行为不正当性认定不一致现象，其产生的原因主要在于以下几个认识误区：（一）脱离《反不正当竞争法》第2条仍属特殊侵权法的性质，而忽视对于经营者合法权益受损的详细分析；（二）将经营者合法权益受损错误地等同于竞争利益受损，并以此为基础认为经营者利益受损与不正当性毫无关联；（三）没有理解到“视频+广告+会员”商业模式的特殊性及经营者的根本利益所在；（四）在进行利益平衡时，过于关注竞争行为自由而忽视了竞争行为公平，过于关注消费者短期利益而忽视了消费者长期利益。

　　袁嘉 四川大学法学院讲师，德国波恩大学法学博士