初析去除视频广告行为正当性的判断思路

　　作为知识产权法官，笔者非常赞同对技术创新、市场竞争应持宽容态度、给予发展空间，但此种宽容应当是有限度的，即市场主体应当在《反不正当竞争法》下采取规范行为、进行有序竞争。对竞争问题的研究不同于其他法律部门，既需要从法律视角考量，也需要政治、经济、社会等不同学科观点的融合。但既然是司法裁判，就应在查明案件基本事实的基础上，在法律的逻辑框架下进行。即便非要跳出该体系进行评述，亦需有谨慎的态度和充分的理由。

　　全国首例浏览器过滤视频广告不正当竞争纠纷案，确立了在互联网环境下经营者自主选择的商业模式的完整性，以及因此获得的商业利益应获得《反不正当竞争法》保护之规则，对浏览器过滤视频网站免费视频中之广告的行为，给予了否定性评价。1在此期间及之后，欧盟、美国以及我国不同地区亦出现了许多由去除广告所引发的不正当竞争纠纷，但其裁判结果却存在不同甚至截然相反的情况。就这一问题，业界与理论界也已经展开了讨论。本文结合国内外相关案例，在《反不正当竞争法》一般条款的框架下，分析如何判断此类被诉行为的正当性及其裁判中考虑要素的侧重点。本文亦是对当前相关讨论的回应。

　　一、讨论前提：纠纷所涉主要事实的界定

　　对去除广告行为进行分析前，首先需要就与纠纷相关的涉案互联网广告类型、去除广告的主要技术措施等主要案件事实进行界定。

　　（一）纠纷所涉的互联网广告类型

　　在互联网环境下，当用户无需付费即可获得资源时，其往往需要同时接受各种形式的广告；从法律的角度理解，此种场景下的广告可以视为用户和视频、信息等资源持有人之间以免费内容换取资讯的合同。因此，广播、电视、报刊杂志等各类商业社会的媒体中均含有各种广告，互联网的快速发展也使得网络上出现大量广告（下文统称“互联网广告”）。

　　当前的互联网行业主要有三类经营模式：一是广告模式，如资讯类门户网站以提供广告位实现广告收益，视频网站主要以用户点播观看免费视频时展示的视频广告盈利；2二是交易模式，如网络购物电商平台以收取交易费用盈利；三是娱乐模式，如网络游戏运营商通过用户为游戏充值等产品付费盈利。3由于去除互联网广告引发的争议主要集中在第一种经营模式中，故本文不再对后两种模式中涉及的去除广告问题进行评述。

　　参考国家工商总局在《互联网广告暂行管理办法》中的定义，4互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。互联网广告种类繁多，引发争议的大多为展示类广告，包括置于网页中属于网页一部分的横幅广告（Banner）、按钮广告（Button）、通栏广告（Column）、文本链接广告（TextLink）等，浮于网页上的弹窗广告（Popup）、漂浮广告（Floating）等，以及与网站内容相结合的视频贴片广告（Video ads）（包括片头片尾广告、暂停广告，以下简称视频广告）等。近来甚至还出现了直接与网剧相结合的“中插广告”，5网络综艺节目中由主持人或嘉宾选手直接口播广告或者以各类赞助商Logo制作节目背景、舞台的广告。互联网服务的交互性特点使得提升用户体验的方式趋于多样化，除了传统的行政命令干预、媒体自律等方式之外，6通过技术手段去除部分“不受欢迎”的广告成为可能。上述弹窗广告、漂浮广告等类型的互联网广告，如果严重影响了用户浏览网站时的体验，甚至携带病毒文件，互联网经营者在一定程度上对他人去除此类广告会给予容忍。引发最为激烈争议的，是有关互联网经营者能否容忍去除视频广告的行为。

　　（二）去除视频广告的主要技术措施

　　视频网站中的视频广告和视频正片都属于视频文件，在主流视频网站基本实现视频节目正版化的情况下，视频网站购买正版视频节目通常需要支付较高的版权费用，专有权利的费用则更高。因此，视频网站一般对此类视频节目较为重视，不论视频节目是提供给免费用户还是付费用户，往往都会对文件地址采取技术措施，防止被他人随意盗用。对于其中的免费视频加载的视频广告，因其是视频网站收益来源的重要保证，为了实现以不快进的方式展示，视频网站一般也会对广告文件采取一定的技术措施。当然，由于当前视频网站主要执行统一的H5标准，前述提及的技术措施在普通用户看来不论多复杂，对相关专业人员而言亦不难破解。

　　笔者结合多年的审判经验，总结相关不正当竞争纠纷中被控侵权者实现去除视频广告的方法，主要有以下几种：

　　一是不访问视频广告地址文件而直接播放视频正片，实现跳过广告效果。例如，一些视频网站在视频广告文件地址参数中设置有ad（即广告）标识，以此与视频正片相区别。相关软件能够帮助用户在访问视频网站时，有意跳过广告文件地址直接播放视频正片。

　　二是分析视频网站的视频正片代码规律，直接播放视频正片，客观上起到不播放视频广告的效果。例如，有些视频网站的视频正片地址都含“.m3u8”标识，某些软件发现后，就将该视频网站中的文件地址进行筛选，只播放带有该标识的文件。

　　三是破解视频网站VIP会员机制的设置参数，直接把免费用户伪装成VIP用户，从而获得网站直接推送的没有广告的视频正片。

　　四是通过自研播放器替代视频网站播放器，来实现只播放视频正片、不播放视频广告的效果。一般情况下，视频网站的播放效果由其播放器控制，替代播放器则能改变视频网站通过播放器控制的播放效果，可以去除视频网站原有的贴片广告或快进广告，甚至在视频正片前加载自己的广告。

　　五是发现视频网站针对不同终端系统推送带广告或不带广告的视频后，将自己的软件伪装成后一种终端系统软件。例如，优酷网针对iphone端用户提供的免费视频不带片头广告，而向其他终端用户提供的免费视频都带有片头广告。某安卓系统浏览器有意将访问优酷网时的UA（User-Agent）更改为iphone端标识，从而实现去除视频广告的效果。7

　　上面梳理的几种实现去除视频广告的技术，都具有两个明显的特点：一是针对性。视频网站为了最大程度地保护自身利益，往往会对自己的视频正片采取加密措施、对视频正片与广告的反馈机制等作专门设置。去除特定网站视频广告的技术也不可避免地需要采取针对性的设置。二是避开或破坏视频网站技术措施。视频网站通常对其视频广告播放设置一定的技术措施，要实现去除广告的效果，上述所列方式无一例外均涉及避开或破坏视频网站的技术措施。

　　二、司法态度：观点差异导致的裁判态度分歧

　　从当前已有的去除广告不正当竞争纠纷的域内外裁判结果看，支持和反对去除广告行为的观点均有。接下来，笔者就对相关的典型案例和观点进行梳理。

　　（一）对域外裁判观点的梳理和解读

　　1.德国的相关案例

　　在德国，截至2018年4月，针对Adblock Plus广告屏蔽软件（由Eyeo公司开发）去除广告行为而提起的反不正当竞争、反垄断和侵害著作权之诉等纠纷，已经涉及了汉堡地区法院、科隆地区法院、慕尼黑地区法院、柏林地区及科隆、慕尼黑高等法院和德国联邦法院。8其中多数判决支持了Eyeo公司，9仅有柏林地区法院判决反对屏蔽广告，以及科隆高等法院判决认为Eyeo公司向广告商进入白名单进行收费构成不正当竞争两项例外。102018年4月19日，德国联邦法院撤销科隆高等法院的裁决，认为在现有德国法律体系下，Adblock Plus的做法“不构成侵略性的商业行为”，Eyeo公司不违反竞争法之规定。作为原告的Alex Springer公司已发布声明，将向德国联邦宪法法院提起上诉。11

　　这一系列案件中，原告主要是依赖于广告收入的出版商，而被屏蔽的广告均为网页外广告，去除广告的载体为浏览器插件Adblock Plus。该插件维护着一个白名单，此名单中列出的网站和服务中的广告因其“不扰人”或已支付费用将不会被屏蔽；白名单中90%的公司未付费，但涉案出版商需交纳相当于出版商广告收入的30%的费用后才能进入该名单，且要求其所提供服务中的广告也应符合规定的样式。

　　在这些案件事实的基础上，法院基于如下主要理由，认为Eyeo公司开发运营Adblock Plus插件并不违反竞争法：一是被告在最大限度范围内始终提供免费的白名单，故白名单是非必要的企业商业行为；二是被告向网民免费提供广告屏蔽软件，没有形成市场控制地位；三是广告屏蔽行为的目的不仅在于阻碍媒体公司的商业活动，还有促进广告屏蔽企业的商业利益等其他目的；四是广告屏蔽使得个人用户有权行使其在互联网使用和体验中的选择权，该行为给互联网用户和普通大众带来的利益大于伤害；五是防御措施不具有针对性，而要通过用户对插件的安装才能够实现信息拦截，用户本身而非软件提供者应对内容的扣留负责；六是被屏蔽广告的网站或服务可以采取反制技术措施、完善访问方式、根据用户可接受的标准调整广告，甚至是与屏蔽广告企业达成避免收费广告被屏蔽的协议等多种方式，来抵消屏蔽广告行为的影响，而这些问题均可以通过市场自行解决。12

　　反对屏蔽广告的法院的主要理由是：一是用户自身没有能力编写屏蔽广告程序，因此干扰广告出版商的商业活动的主体主要是屏蔽广告公司而非用户个人；二是广告出版商缺乏应对屏蔽广告行为的替代方案，让其承担变更广告方法的义务亦不合理。13

　　认可屏蔽广告行为合法但设置“白名单”违法的法院的理由是：只有通过技术途径，即通过被告控制的白名单机制才能消除广告展示障碍，这种障碍属于德国《反不正当竞争法》第4a条第2款第4点中规定的“非契约形式的障碍”，并且阻碍了事实上的广告合作伙伴“行使契约权利”，因为只有通过介入了这种关系的第三方在技术上同意后，才能使广告可见。14

　　2.美国的相关案例

　　美国涉及屏蔽广告行为的不正当竞争典型案件是Zango，Inc.v.Kaspersky Lab，Inc.一案。15该案中，原告诉称，被告将其软件识别为恶意广告软件并进行拦截，不正当地干扰了原告客户对软件的使用。法院认为，作为交互式计算机服务商的被告为他人提供了技术手段，限制访问令人反感的不良内容，可以适用《通信规范法案》中的“避风港规定”而得到豁免，不构成侵权，从而支持了屏蔽软件一方。该案件中，法院认定被屏蔽的广告属于“恶意广告”。

　　比较德、美两国案例的裁判要点，可以看出几个关键点：一是案件事实方面，涉案的插件屏蔽掉的广告均系“网页外广告”，如弹窗、自动播放声音类等广告或恶意广告。也就是说，这些案件中的广告类型与前文提及的视频广告并非完全一致。二是法律适用方面，被诉侵权行为是否导致市场阻碍是欧美国家判断构成侵权与否的依据。虽然各国法院的侧重点不尽相同，但在经营者利益这一考量因素之外，通常还重点考虑了“相关市场”的界定以及广告屏蔽软件经营者是否具有市场支配地位等因素。

　　（二）对域内裁判观点的梳理和解读

　　目前，从业界和市场的态度看，对于弹窗类、漂浮类等广告类型，互联网经营者一般对去除此类广告的技术措施会给予包容，这种行为也得到了用户的欢迎。对于中插广告或口播广告、布景广告等类型广告，因其通常系视频正片本身的一部分，本质上与视频正片难以分割，如采取技术措施屏蔽此类广告，毫无疑问将破坏视频正片本身的完整性，去除广告软件经营者一般不会在可能承担改变作品这一较大风险的情况下直接去除这些广告。

　　对于争议最为激烈的去除视频广告的行为是否受《反不正当竞争法》之规制，目前域内不同地区法院的裁判基本可以总结为“应予规制”和“应当容忍”两类观点。

　　持“应予规制”观点者的主要理由为：第一，视频网站“免费视频+广告”的商业模式属于合法的经营活动，由此产生的商业利益应受法律保护。去除视频广告的行为，看似提升了用户体验，实际上会使广告主投放的广告无法产生预期效益，继而导致视频网站的利益受损，最终可能损害网络用户的合法利益，因此这种行为具有不正当性。16第二，视频网站经营者需要进行购买正版视频、为视频提供服务器予以存储、开展宣传推广等一系列经营活动，并为与视频相关的问题承担法律责任。此类视频网站通过必要投入、诚实经营所争取到的网络用户注意力和与此相关的交易机会，不应被他人不当利用或破坏。而去除视频广告的行为却在未承担视频经营成本的前提下获益，且使视频网站丧失了原本可能通过广告浏览量获得的交易机会，构成不正当竞争。17

　　持“应当容忍”观点者的主要理由为：第一，市场竞争具有天然的“损人利己”特性；第二，视频网站可以选择“免费视频+广告”的商业模式，浏览器开发运营者也能以提升用户体验为目的在浏览器中加入市场中广泛存在的屏蔽功能插件，且这种插件并未针对特定对象采取相关技术；18第三，浏览器具有广告过滤功能是行业的惯例，达到了行业通行的程度；第四，在认定竞争行为正当与否时，还要考虑整个社会公众的利益，网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器具有现实需求，含有屏蔽功能软件的制作、使用，为网络用户的自愿选择提供了合理机会19；第五，视频网站可以采取自行技术升级、与屏蔽广告的浏览器经营者协商、告知用户关闭屏蔽广告插件或软件等方式，来避免其收益受到屏蔽行为的障碍。20

　　三、裁判范式：“竞争行为正当性”的判断思路

　　（一）借鉴域外裁判理由的基本前提

　　可以看到，域内法院持“应当容忍”之观点的裁判理由，与域外裁判的主要观点基本无异，近来亦有不少观点认为我国对此类案件的裁判应当借鉴欧美观点。但笔者认为，借鉴域外裁判之理由，至少应当满足案件所涉关键事实相同或近似，以及法律适用的分析路径和基本框架一致这两个基本前提。但从上述对域内外案例的梳理可以看出，当前域内因去除广告而引发的不正当竞争纠纷，与域外判例相比至少存在如下不同：

　　案件事实方面。一是域内案件中权利人均为视频网站，此类主体与域外案件多涉及的出版商还同时经营线下业务的主体不同，基本完全依赖视频网站之收入。二是涉案的广告类型不同。域内裁判中涉及的广告无一例外属于视频广告，并不涉及弹窗类等恶意广告。三是域内视频广告通常与视频正片结合，这些广告收入系作为抵消正版视频高昂版权费用的主要方式。四是各视频网站均为其视频广告能顺利播放预先采取了相关的技术措施，所谓的“非针对性妨碍”并不真实存在。即便是直接对视频广告进行数据抓包，找出其文件特殊的URL地址而将该地址放入屏蔽名单中这种技术成本最低的行为，也不可能脱离特定视频网站，实现一劳永逸的去除广告效果。五是域内外市场竞争程度、用户付费习惯等方面亦存在较大差异。

　　法律适用方面。以德国为例，其竞争法的产生和发展，离不开对竞争之于消费者的积极效果的合理性阐述；且其司法机关适用竞争法的过程，通常会考虑如何对企业本身（如其市场占有量）、企业采取的行为是否属于纵向协议规制范围、企业采取的行为和权力机关颁布的法规之间的关系进行权衡。在这一过程中，“市场竞争”的标准逐渐形成。这种裁判逻辑，显然不同于域内适用《反不正当竞争法》的思路。

　　（二）去除视频广告的竞争行为正当性的界定标准

　　不正当竞争行为系侵权行为的一种细化，因此需要在侵权行为构成要件之下对被诉行为进行分析。对于去除视频广告引发的不正当竞争纠纷，原告方主张的法律依据一般为1993年和2017年《反不正当竞争法》第二条（一般条款），据此，结合最高法院在“海带配额”案中确定的一般条款适用规则21，竞争行为的正当性是判断被告行为是否违反公认的商业道德之关键。22上文提及的法院对猎豹浏览器等反对去除广告行为的裁判，即是在认定该种行为违反了公认的商业道德的基础上做出的。

　　在适用反法一般条款对“公认的商业道德”进行界定时，法院需要考虑视频网站经营者、去除广告软件经营者、用户、社会公共利益等多种因素，并进行综合权衡，其中的难点在于如何把握和权衡这几种要素所占的比重。对此，笔者详述如下：

　　1.经营者利益应当是直接考虑的要素

　　市场秩序的健康有序发展，离不开市场中的各类主体的积极参与，而经营者是其中最为重要和关键的参与者和推动者。因此，竞争法规首先是为企业服务的，它使企业能够权衡那些使它们在市场上相对立的分歧；23在竞争法的体系下分析被诉行为，首先应该考虑的是对经营者利益的直接保护。这也可以从《反不正当竞争法》开篇所称的“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”的立法目的看出。

　　而自由公平竞争的基础，就是尊重他人经营自主权，即经营者有权按自主意愿选择的模式经营，其他经营者无权干涉。猎豹浏览器过滤优酷网广告的裁判中提及“优酷对其经营的优酷网提供广告加免费视频的商业模式是正当商业模式，具有可受法律保护之利益”，该结论后来被很多反对观点解读为“法律保护商业模式”。但实际上，如果联系判决的上下文理解，该结论的真正含义是商业模式的完整性不容他人破坏，法律保护经营者自主经营权及自主经营所获得的合法利益。

　　商业模式本身的确不受法律保护。从市场的角度看，市场欢迎多个经营者在相同模式下经营，以达到充分竞争的状态。例如，肯德基和麦当劳选择了基本相同的快餐模式展开全球竞争，这并不妨碍二者做大做强，各自获得大量的忠实用户。但需要强调的是，商业模式的完整性应受法律保护。经营者只有在完整的商业模式下经营，才可能获得合理的市场预期利益，才可能体现自主经营权。试举一例：360免费杀毒软件面世之前，杀毒软件市场基本上都只提供收费服务。360免费杀毒软件迅速占领市场以后，卡巴斯基杀毒软件依然可以选择收费模式继续经营，并自担由此产生的可能遭遇用户抛弃、被市场淘汰的风险。这是正常的自由市场竞争所应有的容忍。假设此时有一家浏览器经营者经过市场调研发现，消费者认为卡巴斯基杀毒软件的质量好但收费模式不好，便开发一款可以跳过卡巴斯基付费功能的浏览器，使卡巴斯基也成为一款免费杀毒软件，这种行为显然是破解正版软件的盗版行为，不仅会引发民事侵权纠纷，甚至可能构成破坏计算机信息系统罪等刑事罪名。

　　笔者认为，市场竞争天然的对抗性，不应该体现在用破坏他人商业模式完整性的方式开展对抗性竞争上。有缺陷的商业模式在同业竞争中，要么由经营者自我改进，要么在同业竞争中被淘汰，其他经营者无权越俎代庖。

　　2.消费者利益应当是间接考虑的要素

　　从竞争与消费者的角度看，消费者可以在存在竞争的市场中选择能为其提供最好的商品或服务的供应者；企业在消费者选择的压力之下，也将改善其供应。因此，在反不正当竞争案件中，法院通常也会参照经营者之外的第三者——消费者来进行考量。但需要明确的是，我国《反不正当竞争法》对消费者权益的保护是间接性的。即便《反不正当竞争法》中多处提到了消费者，但主要是从消费者（社会公众）的角度来考察是否存在混淆误认的结果，这实际上是认定被诉行为正当与否的法定适用条件；另外，从我国《反不正当竞争法》并未赋予消费者依据该法提起不正当竞争诉讼的权利来看，该法对于消费者权益的保护亦仅仅是间接保护。24

　　3.对肯定去除广告行为之裁判观点的回应

　　在上述两点论述的基础上，笔者认为，针对去除广告行为所引发的不正当竞争纠纷，法院适用《反不正当竞争法》一般条款判断被诉行为正当性的关键，是把被诉行为放在市场竞争环境中，考察其是否会对其他竞争主体利益造成不适当损害，并得出结论；对于消费者权益的保护，则是保护竞争秩序的同时所获得的间接结果。即便从消费者权益的角度看，让公众免费看到不带视频广告的视频节目，实际上并不能保护全体消费者的利益。

　　对于那些肯定去除视频广告的裁判，理由之一是给予消费者选择权，保护消费者利益，但从以下角度分析，可知该结论并不能成立：

　　第一，经营者作为商业主体，以最大程度追逐利润为行为动力和导向。事实上，即使是主张去除视频广告具有正当性的浏览器经营者，亦想方设法在其浏览器中的适当界面增加广告或广告链接，或通过浏览器推送该经营者的其他产品或服务，而在其他产品或服务中再通过广告方式盈利。因此，一个经营者以去除其他经营者的广告为名，以提升自身产品的曝光度和广告投放量，不论在客观上还是逻辑上均难以体现其对消费者利益的保护。

　　第二，受保护的消费者利益应当是正当利益。在当前全社会的知识产权保护意识普遍提高的情况下，包括开发过滤视频广告软件的企业均非常清楚，视频网站提供的视频节目（包括影视剧在内）都涉及价格昂贵的版权费用。消费者希望视频网站向全社会免费提供其支付了高额对价的视频，本身就是一种违背基本的市场交易规律的想法，无法体现正当性。

　　第三，部分用户希望免费看到不带广告的视频不能代表全体消费者的利益。并非所有用户对视频片头广告都无法容忍，若是这样，视频片头广告必然会迅速被市场淘汰，无需他人主动去除广告。正是有用户不愿支付会员费，但愿意以看一段时间的广告为代价观看视频，才能支持视频网站“广告+免费视频”模式的多年持续经营。

　　第四，从整体和宏观的角度看，消费者的“选择权”可能换来更差的用户体验。猎豹浏览器过滤优酷网广告案审理的同时，另有猎豹浏览器经营者起诉优酷网不正当竞争一案，25在该案中，猎豹浏览器主张优酷网通过识别其UA身份标识给予歧视性对待构成不正当竞争。法院认为，优酷网针对带有猎豹浏览器标识的浏览器推送视频内容时，出现广告时间黑屏等待，甚至黑屏结束依然无法观看视频，并提示用户更换浏览器等行为，构成了不正当竞争。从该案反映出的事实可以很显然地看到，猎豹浏览器和优酷网相互之间按“丛林法则”竞争的结果，只能使消费者最终受害。

　　另外，需要强调的是，《反不正当竞争法》作为调整竞争行为的法律，其在判断去除广告行为是否构成侵权时，当然不能仅以经营者存在可保护的利益为由即认为被诉行为具有不正当性；但经营者利益、消费者利益甚至是社会公众利益，是进行行为正当性判断的必要前提，这点是毋庸置疑的。

　　结论

　　作为知识产权法官，笔者非常赞同对技术创新、市场竞争应持宽容态度、给予发展空间，但此种宽容应当是有限度的，即市场主体应当在《反不正当竞争法》下采取规范行为、进行有序竞争。对竞争问题的研究不同于其他法律部门，既需要从法律视角考量，也需要政治、经济、社会等不同学科观点的融合。但既然是司法裁判，就应在查明案件基本事实的基础上，在法律的逻辑框架下进行。即便非要跳出该体系进行评述，亦需有谨慎的态度和充分的理由。

　　曹丽萍 北京市海淀区人民法院知识产权庭法官

　　张璇 北京市海淀区人民法院知识产权庭法官