履行民主程序，确保考核不落空

　　《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”由此可知，只要是涉及劳动者重大利益的事项必须经过民主程序。虽然法律对于绩效考核的性质以及绩效考核的设定是否要经过民主程序没有相关规定，但从实践来看，绩效考核同规章制度一样，也涉及劳动者的切身利益，可在规章制度中直接设定。需要注意的是，无论是否涉及绩效考核，各地对于民主流程的要求仍然存在差异。

　　各地方法院规定不一

　　广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见(粤高法发〔2008〕13号)第二十条规定：

　　用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

　　《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

　　浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》(浙法民一〔2009〕3号)第三十四条规定：

　　用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的证据。

　　《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

　　上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法〔2009〕73号)：

　　用人单位要求劳动者承担合同责任的处理：劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多有约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。

　　北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》：

　　在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？

　　《劳动法》第三条第二款中规定“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。

　　北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知：

　　用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

　　江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知(苏高法审委〔2009〕47号)第十八条规定：

　　用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

　　用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定，不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

　　天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知（津高法〔2017〕246号）：

　　【规章制度的制定程序】对于《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的规章制度，用人单位制定时经过以下程序之一的，可以认定为已经经过民主议定程序：（1）经过职工代表大会或者全体职工讨论协商；（2）与用人单位工会平等协商；（3）与用人单位职工代表平等协商。

　　从各地方法院的规定来看，都比较重视实体正义，都规定规章制度的内容不得违反法律、行政法规，不得存在明显不合理的情形。在涉及规章制度是否要经过民主程序问题，各法院的具体态度可以分为以下几类：

　　1.广东省和浙江省规定得比较模糊，把决定规章制度效力的权利抛向劳动者；

　　2.北京市和上海市倾向于注重实体正义，如劳动者存在“严重违反劳动纪律或职业道德的行为”，即使没有规章制度，单位也可能被判定解除劳动合同合法。未经过民主程序的规章制度在现阶段也可能作为用人单位处理争议的依据；

　　3.江苏省明确规定未经过民主程序的规章制度，只要其内容合法合理，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据；

　　4.天津市高院最新出台的案件审理指南，简化了民主程序，在一定程度上有利于用人单位行使用工自主权。

　　在司法实践中，法院在审理涉及规章制度的案件中，民主程序的存在与否对于规章制度的效力起着至关重要甚至决定性的作用。高院出台的审理指南只是法院的一种倾向性态度，法院在司法实践中具体运用上，存在自主权，对于未经过民主程序的规章制度认定为无效。因此，从合规管理及日后风险防控的角度，建议用人单位完善规章制度之民主流程。

　　绩效考核制度订立方式是关键

　　在实践中，用人单位主要通过以下方式订立绩效考核制度：（1）用人单位直接与某一劳动者单独通过劳动合同或者其他方式进行约定；（2）用人单位制定的、对所有劳动者适用的、以书面文件的方式存在的“绩效考核标准”；（3）用人单位在规章制度或者员工手册中设定绩效考核制度。下面就将探讨以上三种绩效考核制度方式的设定是否需要经过民主程序。

　　●用人单位直接与某一劳动者单独通过劳动合同或者其他形式进行约定的方式

　　2016年10月12日，某投资公司与刘某签订《劳动合同》。同日，某投资公司向刘某出具《员工薪资、绩效考核单》：“奖金、绩效考核（日常）约定如下，计算以公司细则为准：1.工作认真仔细，工作不能出错，一旦发现错误，必须及时汇报，合规修改，绝不允许将错就错……”刘某确认签字。2017年1月15日，某投资公司以刘某工作出错不及时汇报等原因绩效考核不合格未发放刘某第四季度奖金。法院认为依据双方签订的《劳动合同》和《员工薪资、绩效考核单》，已经对刘某的月工资标准达成一致意见。根据双方签订的《员工薪资、绩效考核单》，虽然双方约定有季度绩效工资，但该部分工资并非固定工资而是浮动工资，法院综合考虑刘某的工作表现，认为该公司未予发放刘某季度绩效工资并无不当。

　　对于劳动者与用人单位单独签订仅适用其本人的绩效考核标准，因仅涉及劳资双方的利益关系而不涉及他人，故只需要双方协商并达成一致即可，不需要经过民主程序。但值得用人单位注意的是，如劳资双方没有明确的绩效考核标准，仅仅在劳动合同中规定一方面明确存在绩效奖，另一方面又对如何发放表述模糊、笼统。当双方对于绩效考核结果出现争议的时候，用人单位则需要对劳动者不符合绩效考核标准承担举证责任，如果用人单位不能提出有效证据，往往承担举证不能的法律后果。

　　●用人单位制定的、对所有劳动者适用的、以书面文件的方式存在的“绩效考核标准”

　　张某于2010年入职A某置业公司，A某置业公司于2016年1月13日下发《绩效考核办法（修订版）》，按照该考核办法，2016年被评定为E等，绩效系数为0，故某A置业公司没有向张某发放2016年度的年终奖。法官认为A某置业公司在修订劳动报酬、保险福利等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论等民主程序，故法院对该《绩效考核办法（修订版）》难以采信。A某置业公司依据该办法未发放张某的年终奖缺乏依据，根据双方认可的年终奖计算方法，A某置业公司应支付张某年终奖。

　　该案例显示，用人单位制定的、对所有劳动者适用的绩效考核标准的书面文件，属于涉及劳动者切身重大利益的事项，用人单位在制定时必须经过民主程序，否则该文件可能会被法官认定因不符合法定程序而无效，而用人单位对依据该文件而做出的绩效考核结果承担着举证不能的法律后果。

　　●用人单位在规章制度中或者员工手册中设定的绩效考核标准

　　绩效考核标准作为规章制度或者员工手册的一部分，其有效性由规章制度或员工手册的效力决定。在司法实践中，用人单位的规章制度与员工手册应当要经过民主程序，否则会被法院认为因违反法定程序而确认无效。

　　绩效考核制度设定的建议

　　绩效考核制度是现代企业人力资源管理的核心问题，恰当地运用绩效考核是激励员工提高工作效率、加强员工管理、提高员工素质的关键因素。

　　笔者建议：第一，用人单位与某一劳动者单独约定的绩效考核标准虽然不需要民主程序，但是应当具体明确该绩效考核内容，以客观事实为基础，着眼于员工表现和其本人工作职责之间的关联性，绩效考核基于员工所在岗位表现之考核；

　　第二，用人单位制定面向所有劳动者的绩效考核制度时，考虑到其涉及劳动者的重大切身利益，须像规章制度一样认真履行民主程序，从而保障绩效考核制度的有效性，减少企业的法律风险。

　　文/孙亚洁