解除操作，简单粗暴隐患多

　　前不久，一则关于女职工怀孕遭公司“刁难”的新闻在网络上引起广泛关注。据了解，该女职工入职不久怀孕，却被公司安排乘普通火车去新疆出差。由于孕期不方便，该职工拒绝了这次出差，公司便以旷工为由解除了与该女职工的劳动关系，随即引发劳动争议案件。

　　一审判决公司违法解除合同，赔偿金1万元，并支付因其违法行为造成女职工孕期、产期、哺乳期的工资损失8万多元。二审仍维持原判。

　　该公司因何违法？为何赔偿金竟然达到了9万元之多？带着疑问，我们来梳理一下这个案件。

　　案情回顾

　　古某于2015年10月份入职广州某美容美体行业公司，2016年2月底发现自己怀孕后告知公司。公司认为古某入职后不久即怀孕，对此有所不满。

　　公司先是在古某已经有正规医院怀孕诊断证明的情况下，认为该医院资质不够，要求必须有三甲医院的证明，还安排古某给公司门卫推拿按摩，美其名曰练习手法。

　　最后甚至安排古某去新疆出差，而且只安排古某乘坐普通火车去。在古某表示自己身体情况不适合长途出差的情况下，公司便以旷工为由解除了双方的劳动关系。

　　一审法院认为，安排长途出差违反《女职工劳动保护特别规定》。遂认定，根据古某提交的病历资料、对公司人力资源部关于违纪警告的回复等证据，足以显示其在2016年2月底就已经确认怀孕。

　　该公司后来又要求其提供三甲医院的怀孕诊断证明，可见至少在2016年3月上旬，公司已经知道古某怀孕了。

　　另外，诊断怀孕并非一定要求是三甲医院进行诊断，正常医疗机构诊断就可以。

　　此外，在该公司出具的辞退通知书上写明辞退理由是古某旷工、未能按照公司要求搭乘普通火车前往新疆出差等，但在上述期间，古某已经怀孕，且有证据证明其已经告知了公司，公司仍然安排古某搭乘普通火车前往相隔几千公里的新疆，显然是违反了《女职工劳动保护特别规定》中的有关规定。

　　该公司主张古某还存在其他旷工情形，但对此并无充分证据证明，法院对此不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项的规定：女职工在孕期、产期、哺乳期的，无法定事由用人单位不得与其解除劳动合同。

　　该公司的上述做法显然已经构成了违法解除，故公司需支付古某违法解除劳动合同的赔偿金1万元，并支付因其违法解除造成古某的孕期、产期、哺乳期的工资损失等8万多元，共计9万余元。被告公司不服，上诉至广州市中级人民法院，二审维持原判。

　　知其然，不知其所以然

　　这起劳动纠纷总结起来其实很简单，用人单位因为不满女职工刚入职就怀孕，遂安排女职工坐普通火车出差新疆，在女职工拒绝的情况下以旷工为由解除女职工，被法院认定为违法解除。从中可以得出这样一个结论，该公司虽然对《劳动合同法》中赋予用人单位的权利有所了解，但只是停留在一知半解的程度，这也为败诉埋下了伏笔。

　　为什么这么说呢？《劳动合同法》中明文规定了“三期”女职工属于受保护群体，用人单位不得依据第四十条的医疗期满、不胜任、客观情况发生重大变化，第四十一条经济性裁员来单方解除合同，即使劳动合同到期终止也要顺延到“三期”情形消失。

　　因此，在主体资格不灭失的情况下，用人单位面前只有两种选择：第一，按《劳动合同法》第三十六条规定的协商解除；第二，按第三十九条规定的一系列诸如严重违纪、严重失职等情况下的单方解除。

　　从本案中该公司的操作可以看出，公司知晓“三期”女职工的特殊性，知晓劳动法律法规对其的法定保护，否则也不会“费尽心机”安排女职工出差，企图利用严重违纪来解除员工。可员工平时天天按时准点上班，安排的工作也都完成得比较顺利，想要挑毛病挑不出来怎么办？该公司想出了两个办法：

　　第一，质疑医院诊断证明的效力。在司法实践中，法院对于正规医院开具的诊断证明或病假单的效力都是认可的，该公司要求医院必须是三甲医院的说法很难获得支持。首先，三甲医院并不是随处可见，强行要求员工去三甲医院看病可能路上要花费更多时间，不方便的同时对于急病等特殊情况也不具有可行性；其次，三甲医院人多看病贵，对于员工而言也不是必需的选择；同时，员工有权根据自己的病情、便捷性、价格等因素选择就医医院，该公司的单方强行性规定事实上也侵犯了员工自主就医的权利。合规合理的做法是用人单位前去医院核实病假单真伪，或指定三甲医院要求员工复诊，而不是简单粗暴地不认可员工提交的病假单或诊断证明。

　　第二，安排员工从事不愿意的工作或无法完成的工作，逼迫员工自己辞职或以严重违纪解除。有些HR可能要问，难道我给自己的员工安排工作都不行吗？这怎么能是逼迫呢？这里事实上涉及公司自主管理权的边界问题。

　　公司可以在员工劳动合同约定的工作职责范围内给员工安排工作，若安排了超出工作职责部分的工作，员工当然可以拒绝；即使安排的工作是在员工的工作职责范围内，也必须是符合劳动保护相关规定的合理安排。

　　比如安排员工出差，应当是短期、临时性的，如果员工确有怀孕等特殊情况，公司应当考虑是否可以安排其他员工代替，这次出差工作是否只有这名怀孕员工才有完成的可能性等。在出差地点和交通工具的选择上，也应当考虑员工的身体状况而给予适当的照顾。

　　若公司安排员工出差满足了以上条件，员工出差也确实具有不可替代性，公司在考虑到员工身体状况的情况下也给予了特殊的优待，员工仍屡次拒绝公司安排的短期出差，那么可以考虑依据公司制度的规定而给予不服从工作安排的处分，而不是以旷工论处。

　　本案例中给予员工的解除理由是旷工，抛开事实部分不说，若员工拒绝出差但是仍然继续在本单位原岗位上班的话，旷工这个理由本身就站不住脚，因为员工仍在自己的工作岗位上工作，也提供了劳动，怎么能叫旷工呢？

　　违法在先，判决过重

　　根据上文的分析，该公司违法已经板上钉钉毫无悬念，为什么笔者还认为判决支付9万的赔偿金过重了呢？

　　事实上，劳动法律法规已经明确规定，如果用人单位解除违法，员工可以选择要求用人单位支付双倍经济补偿金的赔偿金或要求恢复劳动关系，这是两个完全不同的诉求，且不可兼得，获得了赔偿金就无法恢复劳动关系，选择恢复劳动关系就无法获得赔偿金。

　　在恢复劳动关系的前提下，可以要求用人单位支付解除之日起到判决生效之日止的工资。而本案的判决支持了赔偿金的诉求，同时还支持了员工所谓的后续工资损失的主张，后续工资损失实质上就是变相的恢复劳动关系后的工资所得。

　　这就变成了对该公司的处罚竞合，劳动法律法规明确的处罚选项“二选一”变成了“二合一”，法律适用上存在了比较大的问题。

　　当然，过重的判决也可以理解，该员工的工龄较短，仅判决支付赔偿金并不能弥补员工后续三期期间的生育津贴等损失，而判决恢复劳动关系虽然可以满足支付员工后续工资的要求，但是实际执行过程中比较困难，实践中甚至出现了判决刚刚生效，用人单位继续解除的情况，员工再起诉就会变成对司法资源的极大浪费。

　　总而言之，员工关系的处理是一件细致活儿，简单粗暴绝对不是正确的打开方式，任何一个环节出现问题都可能导致极其恶劣的影响。由此可见，实现员工关系和谐的工作还任重而道远！

　　文/李闯

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