合法调岗须操作有据

　　【编者按】

　　若将“升职”这种岗位变动形式排除在今天探讨的话题以外，发生“调岗”的内在原因无非是员工“绩效低”或者“因不能归责的客观原因、法律强制性规定而出现的客观绩效评价低”，用人单位欲改变状况而采取的一种管理措施。基本上都是用人单位不愿发生但又不得不经常面对的难题。

　　用人单位该如何正确、合法地行使管理权对员工进行调岗，历来是广大企业主和HR部门普遍关注的课题之一，也是特别容易引发劳动争议、产生劳动法律风险的重灾区。

　　法定“调岗”依据有哪些

　　笔者根据工作经验，摘录了常见的、企业可以据此实施调岗行为的法律法规或司法解释，同时以下六项条文也可以作为企业方实施调岗行为的常见原因。

　　●医疗期满

　　根据《劳动合同法》第四十条第一项，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的……在此类情形下，企业为证明其“不能从事另行安排的工作”，必然会发生“另行安排工作”（调岗）的情况。因此如何证明“另行安排工作”具有“充分的合理性”就很值得一番考量。

　　●不胜任工作

　　根据《劳动合同法》，对于出现“不胜任工作”情形的员工，用人单位有权进行调岗。但需要HR特别注意的是，《劳动合同法》虽然规定出现“不胜任工作”的情形时单位有权进行调岗，但并没有详细规定企业该如何调岗。例如新旧岗位可否跨部门，新旧岗位的待遇可否有差异，新旧岗位的绩效考核机制或标准可否不一致，是否会造成人为的不公平等等，在这些实施细节问题上，《劳动合同法》并没有给出任何指导性意见。如何在依法调岗的基础上体现出单位的种种安排具备“充分的合理性”以避免风险，也是需要HR密切关注的。

　　●客观情形发生重大变化

　　根据《劳动合同法》第四十条第三项，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。在此情形下，企业要证明“未能就变更劳动合同内容达成协议”的事实，必然会出现变更或协商变更劳动合同，即“调岗”的情况。与出现“不胜任工作调岗”情形一样，此类“客观情形发生重大变化的调岗”也存在诸多需要完善的细节，法律规定并不详细，也值得我们深入研究。

　　●保护孕期女职工

　　用人单位为减轻孕期女职工的劳动量或安排其至力所能及的岗位时，必然会出现“依法调岗”的情况，但在实践中不少女员工因为担心失去岗位工作优势或者出于其他顾虑，会拒绝用人单位的善意调岗。用人单位既要打消孕期女员工的顾虑，也要保证工作质量不会因此受到影响，正是体现此类善意的调岗具有的“充分的合理性”，挑战企业方HR部门的智慧和工作技巧的时候。

　　●保护职业病患者

　　根据《职业病防治法》第五十七条第三款，对确诊为职业病患者的员工，公司应当调离其原岗位的情形，也会出现“依法调岗”的情况。与“保护孕期女职工”的合法调岗类似，如何顺利实施此类善意的调岗，避免不必要的劳动争议也是HR部门应当重视的方面。

　　●以行为默认方式承认

　　用人单位未采取协商一致的方式，单方以口头方式调整了员工的工作岗位（或变更劳动合同的其他内容），当劳动者已经在新的岗位劳动，实际履行了变更后工作岗位超过一个月时，即可视为劳动者已接受了调岗的安排（或接受了口头变更劳动合同内容）。

　　因此种特殊的调岗方式产生劳动争议时，员工方面也往往以调岗时“被逼迫、被胁迫、被诱导”，属于非真实意愿，或者以“并未实际已到岗”等理由，提出此类“事实上的调岗”不合法的争议。

　　具有“充分合理原因”的调岗情形

　　1.同一单位内，工作上存在相互制约关系的员工结婚，在这种情形下，用人单位是否有权对其中的一方进行调岗？

　　2.对于一些涉及商业秘密工作岗位的劳动者，在其离职前，用人单位是否有权对其进行调岗，使其脱密？

　　3.用人单位是否能够以劳动者存在违纪或者失职行为为由对劳动者进行调岗？

　　4.原岗位的工作内容因为历史原因约定不明，现单位决定予以明确，要求实施“定岗定责、职责清晰”的相关制度，员工以“新岗位”改变了“旧岗位”的现状为由，拒绝服从的，可否进行“调岗”？

　　5.岗位因业务萎缩直至完全消失，但在岗位的员工劳动合同尚未到期的，是否可以调岗？

　　以上五种情形，虽然相关法律法规未做明确规定，但在实践中又具有“充分合理原因”。这类情形下由于法律的“天然缺陷（抽象且不具体）”，从而导致双方权利义务不明，无法推进调岗，产生劳动争议。如果以普通劳动者的观点来看待，似乎只有一种出路，即适用《劳动合同法》第三十五条的规定：用人单位与劳动者必须经过协商一致，才可以变更劳动合同约定的内容。

　　但“法律未做明确规定的”只能通过协商一致的方式进行变更，往往使相关工作陷入僵局，无法推进，将严重妨碍用人单位的正常经营管理。

　　规章制度是解决“调岗难”的根本

　　为了合理合法且有效地解决用人单位“调岗难”的问题，一套完善的企业规章应该重点注意在以下方面作出清晰的、操作性强的规范：

　　●定岗定责、责权清晰

　　以“医疗期满后的调岗”为例：对于“医疗期”的界定就尤为重要。尽管我国配套的法律法规已对“医疗期”的相关概念进行了较为详细的规范，比如什么是医疗期、医疗期的期限如何确定、医疗期内的法定待遇最低标准等等都有较为具体的规定，但由于不同企业的内在管理方式存在多样性的原因，国家相关规定还是不宜生搬硬套。比如有的企业在法定医疗期之外还允许员工享有“福利医疗期”，那么对于“福利医疗期”的定义以及它如何与法定医疗期进行合理的衔接就是用人单位在制定相关规章制度时应该重点规范的内容；又比如某些地方在国家规定的医疗期以外，还通过地方立法、地方规范性文件的方式赋予劳动者额外的强制性待遇。比如，广州市就规定符合特定病种目录的患病员工可以在法定医疗期以外再享有一倍期间的医疗期。如果用人单位没有掌握这一情况，依然按照通行全国的医疗期期间作为本单位的适用标准，就很有可能出现实际给予的医疗期不符合“法定医疗期”已休完的条件，从而无法符合“合法调岗”的前提要求。

　　以“不胜任工作的调岗”为例：用人单位可以结合自己企业的经营特点和工作要求，对不同部门、不同岗位制定相应的“胜任工作的标准”；对于重在“过程考核”的岗位，比如客服、财务部门可以以准确率、时间效率、事务完成率等作为核定标准；对于重在“结果导向”的岗位，比如研发、销售部门可以以业绩达成率、利润提升率、客户数量增加率等等作为核定标准；与“不胜任工作”相关的一个概念在此也有必要提及，即试用期员工如何才能“被证明不符合录用条件”，制定一个明确具体的“达到试用期录用标准”的衡量标准也十分重要。

　　除了制定衡量标准，用人单位还需对实施过程中员工的现实工作表现予以记录，并经对方签字确认。只有在“衡量标准清晰”“实施证据确凿”两个条件同时满足时，才能推导出员工“是否胜任工作”的结论。

　　以“客观情况发生重大变化的调岗”为例：用人单位应当通过制度或在《劳动合同》内约定的方式明确“什么是客观情况发生重大变化”以及“哪些常见的情形属于客观情况发生重大变化”。否则按照现有的司法解释《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》的规定，所谓的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，该规定并未将“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”列入“客观情况发生重大变化”的范围，而“生产经营状况发生严重困难”这种情形恰恰是用人单位容易发生的情况，由于法律规定不具体、不全面，加大了企业的实施难度。

　　因此，笔者建议对于“客观情况发生重大变化的情形”可以采取列举加兜底描述的方式予以界定，常见的表述是：本制度所称的客观情况发生重大变化主要指企业为适应市场规律而调整生产经营项目、组织机构调整、撤并分子公司及部门、项目停止经营运作以及政府主导的拆迁、旧改、企业搬迁至其他城市以及员工身体原因、个人原因客观上不再适合从事原有工作岗位要求等情形。

　　此外，在因“客观情况发生重大变化”而调岗的过程中，用人单位还需要注意收集员工对于调岗安排（包括协商变更劳动合同内容）的书面意见。若获得员工不同意变更劳动合同内容、不同意调整工作岗位意见的书面证据，今后在按照“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同时，可以作为有利于用人单位合法解除劳动合同的证据。

　　●需要明确规定调岗时能否调薪以及调薪的标准

　　用人单位与劳动者可以通过劳动合同约定劳动者的工资标准。原则上，劳动合同一经签订，用人单位和劳动者双方都应该予以信守，用人单位并不能单方进行调整。

　　但是，上述原则性规定并不是铁板一块。如果双方在有约定根据工资不同属性区分科目或结构的，在不违反法律法规强制性规定的前提下，司法机关通常也会尊重其约定。因此笔者建议：

　　首先，员工工资结构为正常工作时间工资（基本工资）、岗位工资、绩效工资。正常工作时间工资仅与考勤相联系，一般不进行调整；岗位工资随岗位变动而调整，只要调岗发生，岗位工资也会随之发生调整；绩效工资则与员工的日常表现相关联，与调整工作岗位并无直接必然联系，绩效工资的存在是为了起到激励或加压的作用。

　　其次，明确以惩戒或督促为内在原因的调岗，其岗位工资将予以下调及明确下调的比例如何；反之，因出现法定事由或因激励的原因进行调岗，其岗位工资可以不做调整或有序上调，用人单位应当在规章制度中明确其上调的比例或幅度。

　　第三，关于“薪随岗变”的调整幅度是否合理，一般是以“是否影响劳动者之生活”为判断依据，同时还应当参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。这也是为了体现“充分合理性”的要求。

　　●不接受调岗时是否构成旷工违纪

　　实践中，劳动者对用人单位的调岗不服，有些是直接不去单位上班，还有一些则是每天到单位打卡，但是仍然呆在原岗位上。那么劳动者的上述行为能否认定为旷工，实践中有争议。

　　首先，用人单位有必要对“旷工”做出全面的定义。旷工一般是指，除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班达到一定严重程度。所以在用人单位调整劳动者的岗位合法的前提下，只要劳动者不去新的工作岗位履职，不管劳动者是否来到单位上班，都可以认定为旷工。

　　但由于用人单位的业务特点存在差异以及千变万化的客观因素，如果仅仅按是否有“按时上下班”来判断是否属于旷工就显得单薄无力了。笔者办理过一宗劳动争议案件，该员工是一名长期驻外地的销售岗位人员。该公司在当地只安排有这名员工（举一反三，若有多名员工，但当地并未设置人事部门监管时，情形相同）。后因为该员工与公司发生其他争议，就赌气拒绝上班，也不服从公司的工作安排。由于公司无法监控员工的出勤情况，所以按照通俗的“旷工”定义，是不足以证明员工没有上班的。在这种情况下，只能约定不执行公司的工作指派或不完成工作任务就属于旷工，而是否“按时上下班”则不是考虑的重点。

　　其次，劳动者对用人单位的调岗不服，拒绝出勤的情形。对此，实践中主流的观点认为，劳动者不服调岗和拒不出勤没有必然关系，法律并没有规定不服从调岗就可以不出勤。因此，即使用人单位的调岗不合法，劳动者也应到单位上班而不能拒不出勤，否则就可以认定为旷工。因此建议用人单位应当在相关规章制度中明确规定不得以发生争议或者不服从调岗等理由不去上班，否则一律按旷工违纪处理。

　　第三，劳动者对用人单位的调岗不服，仍呆在原岗位消极怠工的情形。此情况就显得比较复杂，存在两种观点。一种观点认为，不管用人单位的调岗是否合法，劳动者都应当到新的岗位履职，否则，即使劳动者每天还去单位，仍可认定为旷工。另一种观点则认为，如果用人单位的调岗不合法，那么无论劳动者是否到新的岗位任职，只要劳动者去单位上班，就不能认定为旷工。

　　笔者认为，上述两种观点都有一定道理。但是作为用人单位，出现这种情况前，是不是有必要预先设定好对策呢？除可以在规章制度中对“旷工”的定义进行重新解释外，还可以就消极怠工的行为设置一定的惩处措施，且这种惩处措施的力度要与旷工违纪的惩处力度相仿，否则就容易给个别员工钻空子的空间。

　　●明确“脱岗培训”及其操作细则

　　在实践中，往往因为下列原因，用人单位可能会考虑采取“待岗培训”的方式降低人力成本：

　　1.因人员富余的原因，用人单位其他部门可能也已“人满为患”，出现“无岗可调”的情况。富余人员虽然天天按时上下班，但在岗位上无所事事白拿工资，对用人单位来说较不公平。

　　2.出现了“不胜任工作”的情况，同时又“无岗可调”时，按《劳动合同法》第四十条第一项的规定，对于不胜任工作的员工，除了调岗外还可以安排培训。至于该如何培训，法律并未给出具体方案，建议用人单位自行补充。

　　3.因出现“客观情况发生重大变化”，在用人单位与劳动者协商变更劳动合同的期间，已无工作可以安排给员工时，也可以考虑采取“脱岗培训”的方式进行软处理。

　　4.因长期患病处于医疗期，或者休产假，以至于岗位业务生疏，为不至因员工工作能力下降而导致单位经营状况受损，也有必要规定在此类情形下，需要进行恢复岗位前的“待岗培训”如何实施的具体办法。

　　5.非劳动者的原因，用人单位停工停产的，相关法律法规，例如各地颁布的《工资支付条例》也给出了较为具体的停工停产期间如何发放工资的规定，可以借鉴。

　　举例来说，因为劳资双方在《劳动合同》中约定了正常工作时间工资的金额，因此只要员工完成出勤，依法当然可以获得正常工作时间的工资。在保障其获得《劳动合同》约定的正常工作时间工资的前提下，因为发生了制度列明的“待岗培训”，用人单位有必要对于“待岗培训”期间劳资双方的权利义务、“待岗培训”的期间长短、“待岗培训”期间可获得的劳动报酬、“待岗培训”期间的劳动纪律、“待岗培训”结束后如何进行考核以及考核合格和不合格时岗位如何再安排等细节做出规范。

　　文/谢严兴