采购人迫使供应商弃标不属于供应商拒不签订合同

　　文/蔡锟

　　案件来源

　　一审：哈尔滨铁路运输法院（2023）黑7101行初847号

　　二审：哈尔滨铁路运输中级法院（2023）黑71行终1320号

　　裁判要旨

　　“拒不签订采购合同”应理解为客观上具备签订条件但主观上拒绝签订。政府采购的相关法律关于“无正当理由拒不签订采购合同”中的“正当理由”并无明确定义，行政机关需要结合具体事实及相关证据进行综合判断。供应商在因采购人不愿与其签订采购合同的客观情形下作出的弃标行为，不属于“无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同”的情形。

　　案件经过

　　涉案项目为某工程采购项目，采购人为某市某管护中心。

　　2021年4月2日，某市政府采购中心公布成交通知书，确认某A公司为涉案项目成交供应商，并要求某A公司自接到通知书后30天内按照采购需求内容签订书面合同。

　　2021年4月12日及4月27日，采购人两次向某市政府采购中心发出异议函，建议取消某A公司的中标资格。

　　2021年4月30日，某A公司向某市政府采购中心提交弃标函，函件中写明弃标原因为“采购人表示不希望我公司施工，不愿签订施工合同。鉴于此，因进入施工繁忙期，公司尚有几个项目仍在施工期，人员及设备无法正常运转，我公司经过董事会慎重研究决定：放弃某工程的中标”。经某市政府采购中心审核后，未将该弃标函提交某市财政局进行行政处罚。

　　2023年，某市财政局在开展政府采购领域突出问题专项整治工作中，收到某A公司无故弃标的线索反馈，由此对某A公司进行立案调查。

　　2023年5月9日，某市财政局经询问、听证等调查程序后，以某A公司在中标后无正当理由拒绝签订政府采购合同为由，认定某A公司存在违反《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第七十二条第一款第二项的行为，作出《某市财政局行政处罚决定书》（以下简称被诉《行政处罚决定书》）并送达。

　　某A公司不服被诉《行政处罚决定书》，向一审法院提起行政诉讼，请求：1.依法撤销被诉《行政处罚决定书》；2.依法判令某市财政局承担本案的诉讼费用。

　　法院观点

　　一审法院哈尔滨铁路运输法院认为：

　　本案争议的焦点在于某A公司弃标行为是否属于无故弃标的问题。

　　《政府采购法实施条例》第七十二条第一款第二项规定，供应商中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同的，依照《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第七十七条第一款的规定追究法律责任。《政府采购法》第七十七条规定了对供应商存在违法违规行为时的处罚措施，即存在该条情形之一的，对供应商处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动等。

　　在被诉《行政处罚决定书》中，某市财政局认定某A公司的弃标行为属于“拒不与采购人签订政府采购合同”的情形，且其在弃标函中列明的原因并不属于“正当理由”的范畴，故对某A公司作出行政处罚。但“拒不签订”应理解为客观上具备签订条件但主观上拒绝签订。政府采购的相关法律关于“正当理由”并无明确定义，行政机关需要结合具体事实及相关证据进行综合判断。该案中，从采购人发出的异议函可以看出，某A公司曾多次就合同签订事宜与采购人协商，但采购人明确表示某A公司存在重大违法记录，无法违规与其签订合同，并建议取消某A公司的中标资格。成交通知书发布时间为2021年4月2日，在30天的签约期限内，采购人直至2021年4月27日仍在对某A公司的中标资格提出异议。在此种情况下，某A公司并非不愿签订合同，而系不具备签订合同的客观条件，故某A公司的弃标行为不属于“无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同”的情形。

　　综上，一审法院认为，某市财政局在其作出的被诉《行政处罚决定书》中认为某A公司违反《政府采购法》第七十二条，主要证据不足，应予纠正，故判决撤销了被诉《行政处罚决定书》。

　　某市财政局不服，向哈尔滨铁路运输中级法院提出上诉。

　　二审法院哈尔滨铁路运输中级法院认可一审法院的查明事实和结论意见，同样认为某公司并非主观上不愿与采购人签订采购合同，而系因采购人不愿与其签订采购合同的客观情形而作出的弃标行为，故该弃标行为不属于“无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同”的情形，一审法院判决撤销某市财政局作出的被诉《行政处罚决定书》并无不当。

　　综上，二审法院判决驳回了某市财政局的上诉，维持一审判决。

　　要点分析

　　在招标采购领域，中标人/中标供应商在中标成交后，并非均能与招标人/采购人签订书面采购合同，其缘由往往情况复杂。因此，在因招标人/采购人导致中标人/中标供应商放弃中标成交的情况下，能否再对中标人/中标供应商以拒不签订招标采购合同为由进行处罚，值得审慎处理，而前述典型案例则给出了司法机关的观点。

　　中标人/中标供应商在中标成交后无正当理由情况下不得拒绝签订招标采购合同

　　无论是在招标投标领域，还是在政府采购领域，都要求中标人/中标供应商在中标成交后应当与招标人/采购人签订招标采购合同，并对无正当理由拒绝签订的中标人/中标供应商设立了处罚措施。

　　在招标投标领域，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第七十四条规定了相应罚则，中标人无正当理由不与招标人订立合同的取消其中标资格，投标保证金不予退还，对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

　　在政府采购领域，《政府采购法》第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。而《政府采购法实施条例》第七十二条第一款第二项则规定了相应罚则，供应商中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同的，依照《政府采购法》第七十七条第一款的规定追究法律责任。

　　中标人/中标供应商豁免处罚的“正当理由”包括的具体情形

　　前述招标投标和政府采购的法律法规中，对中标人/中标供应商在中标成交后拒绝签订招标采购合同，也设立了豁免事由，即具有“正当理由”。关于这里的“正当理由”具体包括哪些情形，相关法律法规乃至规章确实并未作出具体规定，而主要源自监管与司法实践。

　　1.“正当理由”主要针对的发生不可抗力的情形

　　财政部国库司、财政部政府采购管理办公室、财政部条法司、国务院法制办公室财金司等联合编著的《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》已明确指出，《政府采购法实施条例》第七十二条第一款第二项中的“正当理由”，是指因不可抗力不能签订并履行合同。

　　不可抗力的概念与内涵，在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百八十条第二款有明确规定，即不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据司法实践，不可抗力一般包括自然灾害、政府行为、社会异常事件3类。其中，自然灾害典型为地震、台风、洪水等，政府行为典型为法律法规政策的重大变更、行政征收与征用、重大行政管制措施等，社会异常事件典型包括罢工、战争、公共安全或卫生事件等。

　　在判断不可抗力时，《民法典》规定的“不可预见”、“不能避免”及“不能克服”这三大要件应同时具备。所谓不能预见，应指根据现有的技术水平，一般对某事件的发生没有预知的能力。所谓不可避免并不能克服，应指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生或克服事件所造成的损害结果。因此，对于一些商业经营风险，如因贸易争端导致的货物短缺或价格上涨，因其要么具有一定的可预见性，要么当事人可以通过采取其他措施予以克服，一般不会被认定构成不可抗力。例如，在哈尔滨铁路运输中级法院审理的（2024）黑71行终58号案中，同样是中标供应商递交弃标函，也同样是财政部门以“无正当理由拒绝签订政府采购合同”为由作出行政处罚，亦同样是中标供应商不服提起诉讼，但因其弃标理由是“因中美贸易摩擦，导致其涉及项目内的高端芯片（计算机显卡）价格飞涨、市场严重缺货，厂商无法保证本项目如期交货，且沟通后，采购人不能接受替代方案”，故法院并未支持中标供应商所主张的系因不可抗力而无法签订合同的主张，并认可了财政部门的处罚结果。

　　2.“正当理由”并不排除中标人/中标供应商主观上愿意签订招标采购合同但因合同相对方原因导致客观上无法签订的情形

　　合同相对方即招标人/采购人。在招标采购实践中，确实存在中标后，招标人/采购人基于各种原因，不愿承认中标人/中标供应商的中标资格，采取各种方式拖延乃至拒绝与中标人/中标供应商签订招标采购合同的情形。正如前述典型案例中所展现的，采购人在某A公司于2021年4月2日中标后，在4月27日这一应当签订采购合同的30日期限内的最后几日，仍然在向某市政府采购中心发出异议函，建议取消某A公司的中标资格。可见，采购人已通过自身行为表现出了明显且强烈的不认可某A公司中标资格的态度。故在采购人作为采购合同一方当事人拖延乃至拒绝签订采购合同的情况下，即便中标供应商具有再强的签订采购合同的主观意愿，在客观上也是无法实施签订采购合同行为的。而中标供应商基于这一情况所作出的弃标表示，理应视为中标供应商拒绝签订招标采购合同的“正当理由”，不应对中标供应商苛以行政处罚。这一认定标准也符合《中华人民共和国行政处罚法》中的“有过才有罚、过罚应相当”的基本原则。采购人拖延乃至拒绝签订采购合同的事实，足以证明中标供应商并不具有拒绝签订采购合同的主观过错，基于此，对中标供应商的行为不予处罚也是完全合法合理的。

　　招标采购当事人拒绝签订招标采购合同行为的效力分析与判断

　　在《招标投标法》及《政府采购法》中，对于招标采购合同的签订，要求不仅适用于中标人/中标供应商，招标人/采购人同样须在法定期限内签订招标采购合同，且两部法律均明确规定了罚则（《政府采购法》第七十一条第五项及《招标投标法》第七十三条第四项）。从这一问题延伸出的，则是招标采购当事人拒绝签订招标采购合同行为的效力分析，包括拒不签订书面合同是否意味着合同并未成立，是否导致项目不能推进和实施，拒不签订合同的情况下是追究责任主体的缔约过失责任还是违约责任。而这些问题，实质上指向的就是招标采购合同的成立形式和生效时点。

　　最高人民法院已经就上述问题给出了判断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第四条第一款规定，采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持；合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。根据这一规定可见，一个招投标项目在中标人签收中标通知书后，即便尚未签订书面中标合同，基于招投标文件与中标通知书的内容，事实上也已经完成了中标合同的订立。也就是说，招标采购当事人之间签订书面的招标采购合同，其实只是履行法律规定的一项附随义务，并不影响招标采购合同事实上已经成立并生效的事实。

　　综上，无论是中标人/中标供应商还是招标人/采购人拒绝签订招标采购合同，都不意味着合同未成立，也不意味着项目的推进和实施双方未达成合意。招标人/采购人否定中标人/中标供应商的中标资格，拖延或拒绝签订书面招标采购合同的行为，实质上等同于《民法典》第五百六十三条第一款第二项的“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形。此时，中标人/中标供应商的弃标函应等同于其解除事实上的招标采购合同的决定和声明。招标人/采购人在此情况下，应当承担的是违约责任，而非过失缔约责任，应当依法赔偿中标人/中标供应商因其违约行为而遭受的全部损失。

　　在政府采购领域，还有一些特殊之处，即招标仅是政府采购的一种方式，除招标外，政府采购还有竞争性谈判、竞争性磋商、询价等其他采购方式。而通过这些采购方式形成的合同关系，在文义上确实未被前文所述的司法解释涵盖。不过笔者认为，除招标外的其他竞争性采购方式，只是实现竞争的方式不同，但最终确定成交供应商的结果并无差别，因此，其按照前述司法解释的原则适用并无不妥。当然，这仍有待司法机关通过司法解释和判例的方式确认。

　　（作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人、律师）

　　责编：辛美玉

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