采购文件质疑风险及应对措施

　　文/张秋华

　　□文/张秋华

　　【摘要】在政府采购活动中，质疑、投诉是法律赋予供应商维护自身权利的工具，处理质疑投诉也是采购人及代理机构政府采购工作中重要内容。文章立足于采购文件的编写，归纳总结商务条款、技术条款的质疑风险易发点及应对措施，旨在从源头上降低质疑投诉风险发生的概率，切实提高政府采购工作效率。

　　【关键词】商务条款；技术需求；质疑风险；应对措施

　　随着市场主体法治意识的提升，参与政府采购活动的供应商维权意识日益增强，政府采购活动中供应商的质疑和投诉数量越来越多。处理政府采购活动供应商的质疑和投诉是采购人及代理机构的重要内容。采购文件不仅是投标供应商编制投标文件的依据，同时也是其进行质疑的依据。如果采购人在采购需求调查阶段能够对市场供需情况、价格走向做到详尽调查，在采购文件编写过程中精准定位采购需求，避免商务条款设置的资格条件、评审因素和技术条款设置的核心产品、技术方案等方面被质疑的风险，找到应对措施，那么就可以从源头上减少质疑、投诉风险发生的概率，提高采购工作效率，充分发挥采购资金的使用效益。

　　商务条款设置方面存在的风险及应对措施

　　资格条件设置方面存在的风险及应对措施

　　采购人是确定采购需求的主体责任人，在采购需求调查期间应综合考虑多方面因素，既要做到保证采购项目的顺利进行，促进政府采购活动健康有序发展，也要维护公平竞争的市场环境，避免因条件设置引发质疑。

　　第一，政府采购项目按照其类别可以划分为货物类、服务类以及工程类，采购人设置的资格条件应当与采购项目类别相适应，设置的资质等级应当与采购项目规模相匹配。即对于有行业准入的货物类项目采购，应当按照相关规定要求供应商出具经营销售许可证；对于有行业准入的服务类项目采购，应当按照相关规定要求供应商出具执行服务项目的执行资格许可证，而非经营销售许可证。

　　第二，以业绩作为资格条件，通常会引发诸如不能够保证中小企业参与公平竞争的权益、不执行国家鼓励创新和促进新技术发展的政策要求以及无法保证充分竞争等方面的质疑。采购人在编写采购文件设置资格条件时，要以《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条为预警线，将与采购项目标的、功能、质量和供应商的履约能力直接相关的设置为资格条件，避免将与供应商的规模条件、财务指标相关的业绩或特定金额的业绩、局限性较强的同类业务合同等业绩作为资格条件，而引发对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的质疑风险出现。

　　第三，采购文件中可以将国家有关部门颁发的行政许可的资质设置为资格条件，但是随着“放管服”政策逐步深入推进，采购人要及时了解掌握此类资质的有效性。对于国家已经明确取消的资质，如《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》中取消的“计算机信息系统集成企业资质”“计算机信息系统集成项目经理人员资质认定”“信息系统工程监理单位资质认证以及监理工程师的认定”等资质，不应设置为资格条件，避免出现被质疑的风险。

　　评审因素设置方面存在的风险及应对措施

　　评审因素是政府采购活动中质疑和投诉高发的风险点，采购人要做好充分的市场需求调查，及时跟进更新政府采购相关的政策法规要求，确保所设置的评审标准合法、合理、科学，保证政府采购活动的公平、公正和公开，切实降低质疑投诉风险发生的概率。

　　第一，编写采购文件时如果需要使用专利、证书作为评审因素时，需要注意该证书或专利的取得应与企业的注册资金、人员规模等因素不相关，尤其是那些已经明确被取消的行政许可资质证书（包括协会或者社会机构颁发的证书）不得作为评审因素，以避免被质疑歧视中小企业的风险。

　　第二，设置“本地化服务”作为评审条件时，要注意其设置的必要性须与采购需求紧密相关。对于国家行政部门相关法规明确规定要求的，可以将其作为实质性要求而非评审因素。对于那些稳定运行与社会影响力强相关的政府采购项目，包括但不限于重要的信息系统、软件、特种设备、精密医疗设备等采购项目，考虑到售后服务机构的地点与售后服务的质量效率、售后服务机构连续经营时间与售后服务的稳定性等因素具有紧密关联性的情况，可以将本地化服务设置为评审因素。但是，在设置该评审因素时，采购人要严格遵循财政部《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》相关要求，不得“要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册，或者要求设立分支机构，设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍”，避免被质疑的风险。

　　第三，为保证供应商履约能力，采购人可以在采购文件中要求供应商配置的团队人员为其正式员工，并通过提供缴纳的社保材料作为证明文件。但是，采购人要以《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》等文件精神为指导，不得设置或者变相设置供应商规模、成立年限等门槛，限制供应商参与政府采购活动。同时，不宜将社保证明材料的时间期限要求过长，供应商只要能够提供投标前已为员工缴纳过社保的证明材料即可。

　　第四，在采购文件中以节能环保清单内的产品作为评审因素时，采购人应确保该评审因素的设置与投标产品的相关节能或环保性能产生的经济效益和社会效益相适应，否则就存在以不合理条件排斥潜在供应商参加政府采购活动的风险。

　　商务条款的设置应评审供应商而非制造厂商

　　对于一些包括集成服务的货物类采购项目，采购人在编写采购文件时，应该考量的是供应商的技术能力而非制造商的生产能力或者产品能力。因为投标人具备解决系统问题、熟悉产品性能的技术能力，不仅是保证采购项目系统集成效率、进行技术迭代升级的基本条件，而且也可以避免因“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”而被质疑的风险。此外，根据《中华人民共和国民法典》关于民事合同的规定角度来看，合同的约束力只限于合同订立人，产品制造商并没有参与投标，更不是中标（成交）合同的相对人，采购人与产品制造商之间并没有任何民事法律关系，不具备约束其行为的权利，所以不宜在采购文件中将制造厂商的资质写入评审条件。

　　技术条款设置方面存在的风险及应对措施

　　确认核心产品时的风险及应对措施

　　采购人和采购代理机构应在项目前期依照《政府采购需求管理办法》第八条的规定，做好采购需求调查工作，保证采购文件中技术评审因素的设置始终围绕实现采购目标的核心要求，避免因采购文件中因技术指标表述问题而影响供应商编制投标文件，为日后项目的执行推进留下技术风险。

　　第一，确认核心产品时应符合实际采购需求，充分考虑采购项目的技术构成。对于具有充分竞争的通用产品，其技术要求不能指向特定的专利、商标、品牌、技术路线，从而保证所有参与的供应商准确理解采购文件的评审标准，在公平、公正的环境下开展政府采购活动。同时，不能仅以价格因素作为唯一的设置标准，避免出现因周边附属设施或核心部件采购数量较大，累计价格占采购金额比重较大而舍本逐末。

　　第二，确认多个产品为核心产品时，要明确各产品的评审权重和标准，尽量将核心产品分布在不同的采购包中，如确实无法分布，也可以提高非核心产品的评审分值和权重，达到体现其重要性的目的，避免存在“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的被质疑风险。

　　第三，如果必须引用某一品牌或生产商才能准确清楚地说明采购项目的技术标准和要求，应当在引用某一品牌或生产供应商名称前面加上“参照或相当于”的字样，否则有可能存在“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的被质疑风险。例如，某一技术参数有ABC3个品牌产品满足，另一个技术参数有ADE3个产品满足，同样有可能指向A品牌的供应商构成对BCDE品牌供应商的歧视。此外，采购人应做好采购需求调查工作，保证所引用的货物品牌或者生产供应商在市场上具有可替代性。

　　技术方案评审中的风险及应对措施

　　采购文件中的技术方案评审因素的设置，切忌简单以对方的承诺为基础进行打分，因为承诺无法考量，且具备不确定性因素，既无法拉开供应商之间的分值差距，也无法保证实现采购目的。笔者认为，采购文件中的技术方案应基于详尽的技术需求，将技术方案分解成以技术需求为框架的评审要素，要求供应商在投标文件中按照划分的技术方案进行技术实现细节的描述。评审因素的分值设置原则为缺项部分、明显逻辑错误以及项目描述不符合技术实现等方面进行扣分，直至扣完为止。

　　现场演示环节评审中的风险及应对措施

　　现场演示环节作为评审因素的前提是投标人仅凭书面方式不能准确描述采购需求的实现逻辑，或者采购人需要通过对样品客观判断才可以确认其是否满足采购需求的特殊情况。对于需要与现有平台对接的采购项目，应在采购文件中进行必要的描述、明确相应的接口技术规范，并在现场演示环节中提供必要的演示环境，避免以不合理条件限制和或者排斥潜在供应商的质疑风险。

　　结语

　　质疑风险存在于政府采购工作过程的各个环节，采购人要积极正向地看待质疑，夯实合法合规的根基，加强对采购文件编写过程中的公平竞争审查与合法合规性审核，以政府采购的负面清单为规制，加强对评审因素因果逻辑的线性审核，严格筛查不合理条件、歧视性条款等潜在干扰因素。通过采购文件合规、完整、明确的采购需求表述，保证商务条款以技术需求实现为根本，技术需求以实现采购目的为前提，从而确保开展的政府采购活动公开、公平、公正，推动政府采购工作有序良性发展。

　　（作者单位：国家广播电视总局监管中心）

　　参考文献：

　　[1]李发国.高等院校建设工程招标若干问题分析及应对措施研究[D].南京：东南大学，2017.

　　[2]祁应雪.浅谈《政府采购货物和服务招标投标管理办法》[J].职工法律天地，2019（10）：82-83.

　　[3]王丛虎.浅析政府采购质疑投诉的性质定位及制度设计[J].中国财政，2017（17）：46-47.

　　责编：辛美玉