刑法罪名“盲点”争议

　　2012年7月4日，李军被警方从办公室带走。自此广州市民政局民间组织管理局稽查处处长李军涉嫌诱奸男童一事被广为知晓。

　　而争议在于以何种罪名对其处罚。按我国现行刑法，只有男性违背妇女意志强行与其发生性行为，或者对未满14周岁幼女发生性行为，才算强奸罪。“在本案中，受到性侵犯的对象是男性，不太符合我国强奸罪的基本条件。”北京大学法学院副教授陈永生对《瞭望东方周刊》说。

　　8月10日，广州市检察院向媒体通报，荔湾区检察院以涉嫌猥亵儿童罪依法批准逮捕了犯罪嫌疑人李军。“若按照猥亵儿童罪处罚的话，目前刑法规定该罪按强制猥亵妇女或侮辱妇女罪从重处罚。”陈永生说，但从本案来看，李某并未“聚众或者在公共场所当众”实施犯罪，处罚幅度只能是在“五年以下有期徒刑或者拘役”范围内，“也就是说，无论猥亵多少名男童，情节如何恶劣，判刑都不会超过5年。这是法律的缺陷和尴尬所在。”

　　刑法罪名中类似的“盲点”尚有多例。“社会的发展速度太快，情况在不断地变更，过去被认为是合理的，现在可能是一种漏洞。”陈永生说，应该对涉及罪名“盲点”的案件的发案率、普遍性、对社会的危害性等适时调研，“再次修法时，就能够及时弥补”。

　　关于强奸的罪名空白

　　据悉，李军涉嫌诱奸男童一案中，李军以“俊俊”、“花非花雾非雾”等QQ网名结交未成年人，在其QQ内有160多个13岁以下未成年人。一名年仅13岁的男童在两三个月内被其猥亵鸡奸6次，警方已确认至少有4名未成年人受到性侵。

　　李军被批捕的罪名“猥亵儿童罪”分离自1979年《刑法》第160条规定的流氓罪。目前《刑法》第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

　　而关于强奸罪，目前法律严格界定于“妇女”和“幼女”，不包括男性。《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”

　　对此，有人认为以“猥亵儿童罪”对“幼男”的保护，远远比不上“强奸罪”对“幼女”的保护。但在全国人大法律委员会委员、清华大学法学院教授周光权看来，对未成年男性进行性侵害，其侵害手段、行为人能够达到的目的、危害后果，都和奸淫幼女不同，“按照现行刑法分别处理，大体上是合适的。”周光权对《瞭望东方周刊》说。

　　周光权认为将猥亵男童和奸淫幼女类比，本身就不妥当，“对男性的所谓性侵，实际上是猥亵男童，此时能够类比的就是猥亵女童。而刑法第237条第二款将猥亵男童和女童规定在同一条文中，说明猥亵男童的危害和猥亵女童相同。”

　　“鸡奸罪在刑法上是规定为罪的，就是猥亵儿童罪。”中国政法大学刑法学教授阮齐林对《瞭望东方周刊》说，李军案涉及的不是立法问题，是司法问题，“罪名上没有漏洞，如果说处罚轻了，可以给他加刑。”

　　如果李军案以“猥亵儿童罪”被判尚有理可辩，那么实践中成年男性“强奸”成年男性的行为就明显地挑战了法律空白。

　　2009年3月18日凌晨，河北石家庄，两男子先抢劫后“强奸”一打工仔，事后警察报批捕嫌疑人仅针对其抢劫环节，“强奸”事实未被提及；2010年10月24日凌晨1时，广东深圳，男保安酒后“强奸”同寝室的男同事，诉至派出所，无法立案，后两人私下解决。

　　此类涉案者即使被追究刑责，也多是以与强奸无关的罪名。2011年初，42岁某男“强奸”18岁男同事并导致受害人轻伤一案宣判，北京朝阳法院以“故意伤害罪”判处被告有期徒刑1年，这被认为是我国内地法院首次对强奸男性者追究刑事责任的案例。

　　女性强奸男性的行为也同样面临法律尴尬。近些年类似于17岁男生被35岁女教师“诱奸”而身心备受摧残等案件通过媒体曝光引发社会热议，但受害男性往往“投诉无门”。

　　“上世纪80年代以前，性方面的资料和信息少，实践中比较多的是男性强奸女性，鸡奸和女性强奸男性的案例即使发生，当时的传播渠道有限，这些问题没有机会放到台面上。”陈永生说，所以当时立法仅考虑到强奸罪的侵害对象为妇女，“但从其他国家的法律来看，不一定叫强奸罪，可能叫强制性交。”

　　“将来的立法修改中有必要将强奸罪的对象范围扩大到男性。”陈永生认为，目前许多地区出现因男同性恋引发的问题，潜在的危害较大，可以将强奸罪中“妇女”二字去掉，也可以通过区别不同的受害对象增加罪名。

　　陈永生认为，刑法修订历程中，将之前立法时未考虑的新情况纳入立法层面并不鲜见。

　　以盗窃、侮辱尸体罪为例，在1997年刑法增设此罪名之前，仅在1950年7月25日公布的《中华人民共和国刑法大纲草案》以及1954年9月30日公布的《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》中规定有挖掘坟墓会面临的处罚，直至1979年刑法中，都没有针对尸体犯罪的规定。

　　据著名刑法学家高铭暄在《刑法的孕育诞生和发展完善》一书透露，直到1997年刑法修订时，有部门注意到，实践中挖掘坟墓或在其他场合侮辱、破坏尸体的现象时有发生，而刑法没有对此专门规定，不好追究刑事责任。立法机关采纳了这一建议，1997年刑法第302条规定：“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

　　是否恢复拐卖人口罪

　　如果鸡奸罪、虐待动物罪等罪名的缺位是由于立法当时社会尚未显现此需求，那么拐卖人口罪在刑法中的缺失则有一定的特殊原因。

　　拐卖人口罪曾在1979年刑法第141条被明确规定，但1997年后，该罪名被拐卖妇女儿童罪取代，自此拐卖成年男子特别是残疾、智障男子的行为面临法律惩处的空白。

　　2011年7月，湖南衡东县大浦镇一黑砖厂被爆出非法使用智障工人，四川雷波县发生圈养、贩卖智障人制造“盲井”的事件，2010年底的渠县奴工事件、2010年山东平度“黑劳工事件”及2007年的山西“黑砖窑事件”，对这些事件中买卖成年男性的行为，警方往往因无打击处理的法律依据而对部分涉案人员以训诫了结。

　　四川省公安厅刑侦局分管打拐工作的副局长岳文茂曾在接受《凤凰周刊》采访时说，一些涉及智障人士被雇做劳工的事件中，如果没有发现涉嫌非法拘禁、强迫劳动或者故意伤害等行为，刑侦部门介入缺乏法律依据，只能交由治安、民政等部门去处理。

　　由于没有拐卖人口罪，司法审判中常就近搬用其他罪名进行判决。2007年山西黑砖窑案的主犯最后以非法拘禁罪、强迫职工劳动罪、故意伤害罪等罪名被判刑；2010年四川省渠县乞丐收养所负责人曾令全最后以强迫职工劳动罪被判处有期徒刑3年。

　　追溯拐卖人口罪的消失，最早可援引1991年全国人大常委会通过的《严惩拐卖、绑架犯罪的决定》，其中专门规定了拐卖妇女儿童罪。在之后的刑法修订研拟中，立法工作机关取消了1979年刑法中关于拐卖人口罪的规定，转而以上述决定中的规定为蓝本。自1996年8月8日的刑法分则修改草稿起，拐卖人口罪彻底消失。

　　对此，据1996年9月由全国人大常委会法工委刑法室整理的《法律专家对刑法总则修改稿和刑法分则修改稿的意见》中透露，当时有学者和部分曾提出，实践中也有拐卖男子当劳力的情况，建议还是保留拐卖人口罪，对拐卖妇女、儿童的可从重处罚。但立法机关考虑到拐卖男子在当时属于极其罕见的情况，而直接规定拐卖妇女、儿童罪具有惩治的针对性，有助于提高立法威慑力，故未采纳此种意见。

　　现行刑法规定，拐卖妇女、儿童的，最高可处死刑并没收财产。相比以往的拐卖人口罪，加重了打击的刑罚力度，但对少年、成年男子特别是智障人的保护，就此留下缺失，以致对当下拐卖、强迫役使智障人案件惩治增加了难度。

　　近年来修法恢复拐卖人口罪的呼声不断。曾多年从事打拐工作的原公安部打拐办副处长祝燕涛认为，有必要恢复“拐卖人口罪”，与国际接轨。据了解，在禁止和处罚贩运人口的刑事立法上，许多国家和地区的刑法除了要特殊保护妇女或儿童而作出特别规定之外，对相关罪状的表达均采用没有性别区分的“人”、“人口”。

　　“拐卖妇女儿童，可能有配偶和抚养的需要，或许还会得到比较人道的对待。而拐卖智障成年男子却完全是对其进行压迫，他们受到的损害普遍更为严重。”陈永生认为，从个案看，拐卖人口罪有恢复的必要，“但立法不能只针对特定事情，而应该是普遍发生的现象，目前这样的案子，法律上还是可以追究的，并非毫无办法，比如以强迫劳动罪、非法拘禁罪等。所以可再做观察，如果此类情况以后变得更为普遍，那恢复就非常有必要了。”

　　而中国人民大学法学院刑法教研室主任韩玉胜公开表示，简单恢复拐卖人口罪，恐怕不能解决问题。恢复拐卖人口罪，这里的“人口”必然包括妇女、儿童，与现行规定有所矛盾。且原来的拐卖人口罪的刑罚仅仅是两个量刑幅度，也不符合目前的要求，需要修改优化。

　　在韩玉胜看来，从1997年刑法修改当时的立法条件看，很难预计今日会出现拐卖成年男子特别是拐卖残疾、智障男子的行为，这是立法上的疏漏，“从这个意义上讲，恢复和修订拐卖人口罪，是对社会变化的一种适应。”

　　刑法人伦文化的思考

　　2012年8月14日，苏湘渝系列持枪抢劫杀人案制造者周克华被警方击毙。其女友张贵英被警方带走，据公开消息，她可能涉嫌的罪名之一是窝藏包庇罪。

　　目前刑法第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

　　陈永生说，中国传统刑事法律中有“亲亲得相首匿”的原则。“这是汉代刑罚适用原则之一，具体指汉代法律所规定的直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆以外的罪行，应相互包庇隐瞒，对亲属之间容隐犯罪的行为，法律不追究其刑事责任。”建国后，这项原则被认为是封建贻害遭到摒弃。

　　2012年3月14日第十一届全国人大第五次会议通过的最新《中华人民共和国刑事诉讼法》中，第188条规定：证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。这意味着被告人近亲属有免于作证的特权。

　　“这次刑诉法修改，有了一小步的进步，就是可以不强迫亲属间作证，但是包庇罪还有修改空间。”全国律协刑事业务委员会主任田文昌对《瞭望东方周刊》说，“包庇罪的存在是服务于一种大局观念，但我认为亲属间包庇罪可考虑取消，亲亲得首匿应当恢复，这不仅符合我们的历史和文化，也符合人性。”

　　除了与传统人伦文化的重新接轨，目前刑法罪名的设置上也存在与现代国际社会潮流尚未接轨的地方。

　　比如虐待动物行为犯罪化问题的研究，在比较发达的国家已经有了较成熟的理论和相关立法，而我国目前是空白。

　　自2005年以来，严重虐待动物行为屡见报端。高跟鞋踩猫事件、打狗事件、火烧猫事件等，但此类行为一般仅停留在道德谴责层面，引发舆论严重不满。基于此，《中华人民共和国动物保护法》(专家建议稿)项目组2009年曾提请全国人民代表大会常务委员会修订《中华人民共和国刑法》，在第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中增设“虐待动物罪”、“传播虐待动物影像罪”和“遗弃动物罪”专条。

　　“口袋罪”之辨

　　刑法中还有一些“口袋罪”的罪名，被认为是有待改良的模糊地带。

　　比如已被废除的流氓罪。1979年刑法第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

　　该罪名规定的内容庞杂，行为多样，尤其是对“其他流氓犯罪活动”没有统一法律标准，足以囊括一大批难以列举的情节各异的行为。上世纪80年代初就出现过基层司法机关在遇到难以确定其他罪名的行为，甚至只是不正当男女关系，均以流氓罪定罪处罚的情况。

　　1997年刑法修订，流氓罪被分离为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等罪名，从立法上打破了这个可以随意入人于罪的“口袋”。而如今依然存在且有“口袋罪”之嫌的是非法经营罪。

　　该罪是从1979年刑法规定的投机倒把罪中分离出来的，指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　2012年7月20日，65岁的刘福堂因涉嫌非法经营罪被拘留。而关于刘福堂涉嫌非法买卖书籍的详细案情，尚无官方披露。

　　相似的是，曾任教师、检察官和记者的谢朝平在2010年8月20日以涉嫌“非法经营”被正式刑事拘留，不过当年9月17日，陕西省渭南市临渭区人民检察院新闻发言人通报说，谢朝平涉嫌非法经营罪的证据不足，决定不予批捕。

　　上海市君志律师事务所律师李松奎撰文提出，由于“经营”的含义相当宽泛，从生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在某种扩大的趋势。

　　复印派送“六合彩报”的行为，利用网络发布足彩信息，收取彩民的咨询费或入会费的行为等，被法院判为非法经营罪。在李松奎看来，非法经营罪一步步扩展成为一个几乎没有限制的罪名。即不论是经营资格违法、经营内容违法，还是经营方法违法，只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有更为合适的具体罪名，则可以非法经营罪定罪处罚，使其成为了事实上的“口袋罪”。

　　“必要的口袋是可以有的，不可能完全取消。根据罪行法定原则，一个罪行必须要找到特定的罪名才能对其定罪量刑，而现实的情况又非常复杂，不一定都能找到特定罪名。”陈永生说，比如非法经营罪制定的原意是为了惩罚对国家经济造成重大损害的生产经营行为，“而此类生产经营行为又会随着社会经济的发展而不断‘推陈出新’，制定口袋罪就是为了防止在将来造成重大损害的行为发生时无法可依。”

　　“同时，由于口袋罪本身的不确定性，被滥用的可能较大。应当通过司法解释和案例进行更具体化的规定，防止随意定罪。”陈永生说。

　　而在周光权看来，不能动辄就说刑法有漏洞，而要对目前有效的刑法有认同、有信仰，把功夫放到刑法解释上。

　　“刑法是最严厉的法律，可能剥夺人的财产、自由和生命，因此，刑罚的动用必须慎之又慎。这决定了刑法具有‘最后手段性’。”周光权说，此外刑法并不调整所有的社会关系，“大量的社会关系必须靠民商法、行政法调整，而刑法只调整特别重大的社会关系，因此，刑法具有‘不完整性’、‘片断性’。公众不能将调整社会关系的所有希望寄托到刑法身上。”

　　《望东方周刊》记者张海林、特约撰稿何琴|北京报道

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