调岗“容易”操作“难”

　　【案例一】

　　秦某是南京某设计研究院的一名在编干部。2003年刚签订劳动合同时，被安排在公司人力资源部任副主任。2004年9月30日，秦某被调到并不擅长的市场开发部任副主任。2007年4月10日，公司再次做出调整，将他调到图文工作室当主任。2007年10月23日，公司又以其不能胜任为由解除了秦某的职务。

　　2008年6月2日，多次跟公司沟通无果后，秦某向公司发出书面申请，要求公司立即为其安排工作岗位。但公司收到他的书面材料后，以单位各岗位均已满员为由拒绝了他的申请，要求其在家待岗。此后秦某又多次要求公司尽快为其恢复工作、足额发放工资，但均遭到拒绝。

　　2009年2月19日，秦某在申请劳动仲裁未能达到预期后，决定向法院提起诉讼。最终，南京市中级人民法院支持了秦某恢复工作岗位以及补发应得报酬的请求。

　　【案例二】

　　2011年9月，东庆公司将邓某由原来的模具工厂调至清理车间从事锻件打磨工作。邓某认为新车间工作强度大、劳动时间长，便于当月25日向单位寄出EMS信件提出抗议，但没有得到公司正式回复。由于工作岗位没有落实，9月30日前，邓某虽仍然坚持到单位打卡，但已经开始在外面学做地暖的技术。此后，他便再也没去单位工作。东庆公司认为邓某无故旷工时间超过3日，违反了单位《员工守则》相关规定，后经工会同意，向邓某发出了辞退函。

　　于是，邓某在仲裁无果的情况下，以违法解除劳动关系为由将东庆公司告上法院，并要求公司支付赔偿金6万元。公司方面则坚持认为解除劳动合同的程序合法有效，要求驳回邓某的诉求。

　　最终，东庆公司与邓某达成调解协议，双方劳动关系于2011年10月18日终止，东庆公司支付经济补偿金2万元。

　　【点评】

　　这两个案例，都涉及到了调岗问题，但又有些不同：案例一中，员工比较配合，比较隐忍，直到最后被逼无奈，才拿起法律武器。而案例二中，员工却从一开始就拒不配合公司的调动，直至单位以旷工为由将其辞退。

　　其实，这两个案例都反映出，随着劳动者维权意识的提高，用人单位所面临的管理难题会越来越复杂和难以解决。案例一所发生的时间段与案例二所发生的时间段，前后相去不远，但劳动者的反应明显不同。以前在调岗或者被单位辞退的时候，很多人最多抱怨几句，鲜有拿起法律武器者，而现在用法律维权的人越来越多。“调岗”和“违纪辞退”也成为目前很多用人单位纠结和关注的问题。

　　其实，一般劳动者对于调岗的理解，曾经历了一个动态变化的过程，由原来的行政命令式的调岗通知，到现在变更劳动合同协议书，这是在一系列调岗纠纷后，给用人单位带来的不少变化。然而，我们发现，这种变化又有走极端的趋势：由原来的行政命令式调岗，走向了所有调岗均需员工认可的极端。

　　调岗，作为用人单位自主经营管理权的一种体现，本属于用人单位的一项权利，也是为了实现人力资源的优化配置，让劳动者能够在合适的岗位上发挥最大的能量。但如果权利不受限制，就容易遭到滥用。为了防止用人单位滥用权利，劳动法律从合法性角度对于用人单位的调岗权进行了限制，要求用人单位的调岗必须符合法律规定的条件和形势要求。

　　“不胜任”调岗，需要事实依据

　　根据《劳动合同法》第四十条第2款的规定，对于不能胜任工作的劳动者，用人单位可以调整其工作岗位。对于这种调岗，因为用人单位是依法进行的，故而劳动者并无拒绝的权利，劳动者应当遵守并执行用人单位的调岗决定，若劳动者拒不执行这种调岗决定，用人单位可根据单位的规章制度进行处理。

　　换句话来讲，当员工不能胜任工作时，用人单位是有权对该员工进行调岗的，而不管该员工是否愿意接受这一调岗的决定。在这种情况下，用人单位是在履行自主经营管理权，拥有相对较为强势的地位。

　　正是因为这样一种强势的地位，实践中，很多用人单位在调整员工的工作岗位时，习惯于使用这一理由。殊不知，这一理由在使用时，也并非随心所欲，因为在适用这一规定时，需要一个大前提——员工“不能胜任工作”。

　　对于能否胜任工作，目前很多单位都会有自己的一套考核办法。然而，笔者从事员工关系管理咨询工作多年，却很少碰到能够很完美解决这一问题的考核办法。

　　一直以来，大家都认为绩效考核仅仅跟激励员工有关，法律不会做过多干涉。然而，对于不能胜任工作的考核恰恰是法律直接干涉的。目前用人单位的绩效考核，大致会有这么几种方式：①引进国外企业的先进管理经验，采用强制正态分布。换句话来讲，这类考核是通过相对考核来进行判断。但是这类考核有个致命伤，那就是对于最差的那一部分人，不能纳入到“不能胜任工作”的范围，因为我国法律中的“不能胜任工作”要求的是绝对考核，而非相对考核。②完全由部门领导“拍脑门”式的考核。这种考核方式，完全根据部门领导的主观判断来决定员工的绩效，这种考核方式肯定是有问题的。当然，有不少单位虽有明确的考核标准，并且有一套严格的考核程序，但是往往由于大家都忽视了考核表现的记录提供问题，就导致最终的考核程序还是流于形式，真正的结果还是由部门领导靠“拍脑门”拍出来的。

　　应该说，《劳动合同法》实施以来，随着合同长期化、无固定期化，用人单位辞退员工时将越来越依赖于单位的奖惩制度和绩效考核制度。然而，目前，实践中绝大多数用人单位绩效考核的结果，只会适用于晋升、加薪、年终奖、绩效工资等几个方面，却鲜有用人单位将绩效考核结果适用于调岗、辞退方面的。究其根源，就在于很多用人单位碰到过这样的一种比较被动的局面：部门考核结果是差、不合格，员工主张部门领导是打击报复，对考核结果不认可。而部门领导所说的员工表现差的各种情况，又缺乏充分的事实证据。于是，公司希望员工能够在考核结果上面签字确认，可没有员工会那么干脆地在标明自己表现很差的考核表上签字确认。这种分歧往往会慢慢演化成劳动纠纷，而这类纠纷往往又因为用人单位欠缺绩效考核的表现记录而最终败诉。久而久之，用人单位也就不再将绩效考核结果跟调岗、辞退挂钩了。

　　但是，这种因噎废食的做法，只会导致用人单位在面对着绩效表现很差、不能胜任工作的员工时，束手无策，最终只能选择协商解除，或者忍到该员工合同期满终止。这对用人单位的内部管理来讲，影响是非常大的。

　　因此，建议用人单位，应当将工作落实到平时，加强日常绩效考核的管理工作，每个考核周期伊始，应当跟员工确认绩效目标，绩效目标应当是尽量量化的，实在无法量化的，也需要有办法证明考核的客观性。目标确认后，平时还要特别注意绩效表现的记录，对于员工表现较好的地方，要及时予以肯定；对于表现有欠缺的地方，要及时予以提示、帮助改进。不管是好的，还是欠缺的，都要有相应的绩效表现记录，这样将来在进行当季考核时，才能确保考核结果不是领导“拍脑袋”形成的。这样就能保证用人单位可以对考核不合格的员工进行调岗或者培训，直至最终解除双方的劳动关系。

　　“医疗期满”调岗，新岗位要合理

　　根据《劳动合同法》第四十条第1款之规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以为该员工另行安排工作。换句话来讲，对于患病或非因工负伤，在法定医疗期满以后不能从事原来工作的员工，单位有权进行调岗。只不过，在这种情况下的调岗，用人单位并不具有很强势的地位。

　　首先，这种情况下的调岗，应当把员工往其身体条件有可能适应得了的岗位去调。举个例子来讲，员工本来是仓库管理员，后来患病，医疗期满以后不能从事原工作，公司可以将该员工调整到收发室负责公司的信件、报纸收发工作，但是不能将员工调整到搬运工岗位，因为这个岗位明显就是员工身体不能承受得了的。

　　其次，这种情况下的调岗，若员工不能从事单位新调整的工作岗位，那么单位就只有两条路可以走了，一条路是依法提前一个月通知解除双方的劳动合同，并依法支付经济补偿金和不少于六个月的医疗补助费；另一条路就是“忍了”，继续保留其劳动关系，继续让其休病假。不管哪一条路，用人单位的成本都是挺高的。

　　“情势变更”调岗，需要协商一致

　　根据《劳动合同法》第四十条第3款之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以与员工协商变更包括工作内容在内的劳动合同内容。

　　这种情况下的调岗，其特殊性也很明显。首先，其所需要符合的条件是，劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，导致原来的劳动合同无法继续履行；其次，此时的客观情况发生重大变化，应当是跟员工的工作内容有关的。换句话来讲，客观情况的重大变化导致员工原来的工作内容无法继续进行的情况下，用人单位可以给员工另行安排工作岗位。

　　但是，在这种情况下，员工是有权拒绝新工作岗位的。如果员工拒绝新的工作岗位，用人单位不能认定员工不服从单位的工作安排，不能给予违纪处分。此时，用人单位只有两个合法的处理方式，一是不作任何改变，让员工回家待岗，然后依法支付其待岗期间的待遇；二是提前一个月通知员工解除劳动合同，并依法支付经济补偿金。

　　孕期调岗，不得降薪

　　虽然说，医疗期满的调岗和情势变更的调岗，用人单位并不算很强势，但是，在碰到怀孕女员工时，用人单位就更不具有强势了。

　　根据《女职工劳动保护特别规定》第六条的规定，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。同时，该规定第五条明确，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。结合到一起来看，可以这样理解：女员工怀孕后，不能适应原劳动的，用人单位应当在获得医疗机构的证明后，调整女员工的工作岗位，但不得因此而降低其工资。

　　这种情况下的调岗，要注意如下几点：第一，女员工怀孕不能适应原劳动的，调岗应当依据医疗机构的证明来进行；第二，所安排的新岗位应当是女员工可能能够适应的岗位；第三，调岗不能降薪。这里还要注意，此处的不能降薪是不能降低该女员工的各类工资，而不仅仅是基本工资。这是《女职工劳动保护特别规定》对《女职工劳动保护办法》的一次修改，以前的规定是不得“降低其基本工资”，新规定的范围明显扩大了。

　　依合同约定调岗，需注意可操作性

　　双方在劳动合同中事先约定好用人单位单方变更员工工作岗位、工作内容的客观情形。这有别于我们目前很多用人单位劳动合同中的岗位变更条款。目前，很多用人单位的劳动合同中都有一个岗位变更条款，而且大部分都是这么表述的：

　　“在合同期内，甲方（用人单位）有权根据工作需要及乙方（劳动者）的能力、工作表现等调整乙方的工作岗位或工作内容，乙方有反映本人意见的权利，但在甲方改变调整决定前，乙方需服从甲方的管理和安排，乙方工作岗位和工作内容调整后的薪资福利待遇根据公司薪酬体系执行。”

　　这种表述，太过笼统，最终只能变为一纸空文。因为根据这一条款的约定，单位每次对员工进行单方面调岗时，都得有证据证明有工作需要，或者劳动者的能力发生了变化，又或者员工的工作表现跟该岗位的具体要求有差距。而实际上，很多用人单位在使用这一条款调岗时，往往是没有什么证据能够证明上述情况的。

　　因此，建议用人单位，在劳动合同里应当将有关工作需要、员工能力、员工表现的一些具体情形列举出来，这样相对更具有可操作性一些。

　　合理平调，不得影响员工的切身利益

　　在司法实践当中，认可用人单位在确有工作需要，且对劳动者的报酬及其他劳动条件不作不利变更的情况下，对劳动者进行调岗。此时，劳动者有服从安排的义务。换句话来讲，单位只要能保证给员工进行调岗后，员工的切身利益不会受到影响，那么司法机关一般是不会反对用人单位的单方面调岗的。

　　要合法更要谨慎

　　除了上述六种情况下的单方调岗外，用人单位要想给员工调整工作岗位，都需要跟员工协商一致，否则，就不能调整员工的工作岗位。

　　具体到上述两个案例，我们可以发现，案例一中，用人单位在没有任何理由的情况下，对秦某进行了数次调岗，应该说，这几次调岗并不符合前面提到的六种可以单方调岗的情形，这就意味着，须跟秦某协商变更。可是该用人单位并没有这么做，故而在诉讼过程中落败也就在情理之中了。

　　案例二中，同样是涉及到调岗理由的问题，用人单位既没有证据证明邓某不能胜原工作，也没有说明将邓某调整到新岗位的合理理由，就直接自说自话地进行了调岗，这显然也是违法的。当然，案例二里，还涉及到了一个经常会碰到的问题：员工在单位违法调岗以后，就擅自不来上班。对于这样一种情况，用人单位若以员工旷工为由予以辞退，是否合法呢？若撇开用人单位违法调岗不说，单纯分析员工擅自不来上班的问题，在公司制度完善、考勤完备的情况下，以旷工严重违反公司规章制度为由辞退，肯定是合法的。但是，一旦加入前提条件：用人单位违法调岗在先，这个问题就变得有些复杂了。对此情况，司法实践中一般会认为，劳动者的旷工并非无故为之，而是用人单位违法调岗在先。因此，这类情况下，除非用人单位能够证明之前的调岗是合法的，否则应当对员工的旷工承担一定责任。故而在这种情况下，一般是会根据具体情况，要求用人单位履行批评教育义务，否则，将会认定用人单位违法解除劳动合同，从而需要恢复劳动关系，或者支付双倍经济补偿作为赔偿金。

　　可见，在调岗过程中，若涉及员工旷工，用人单位在解除其劳动关系前，一定要三思而后行，否则极有可能引发劳动纠纷、带来法律风险。

　　文/李伟