派遣“新规”落地十大看点

　　为使《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称“《修改决定》”）在企业管理实践中更具有操作性，人力资源和社会保障部起草了《劳务派遣若干规定（草案）》（以下简称“《若干规定》”），并于2013年8月7日向社会公开征求意见，“新规”旨在全面细化对劳务派遣的规制措施，必将极大地影响企业的劳资关系。如何准确把握“新规”走向，及时调整用工结构，成为当前众多企业普遍关注的问题。

　　甄别“真派遣”与“假外包”

　　【原文】劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。

　　【解读】为了回避“派遣三性”、“派遣比例”等问题，在《修改决定》出台后，不少劳务派遣公司和用工单位，推出了“业务外包”、“岗位外包”等运作模式，将劳务派遣员工的劳动合同主体切换至业务承包单位，但实际工作地点、管理方式并未发生变化。对此，《若干规定》针对性地明确了“假外包”的甄别方式，即如果用工单位仍实施用工管理，将视同劳务派遣行为，同样须受《修改决定》的约束。如果业务承包单位并无派遣资质却开展派遣行为，当地人力资源和社会保障部门可依《修改决定》进行行政处罚。

　　实践中，还存在用工单位和承包单位实施“双重管理”的现象，或用工单位故意捏造员工接受承包单位管理的“假象”，如委派管理人员进行管理、签署承包单位的员工手册、按照项目总价计算业务收入（区别于劳务派遣的差额征税）等做法。此时若发生确认存在劳务派遣关系的争议，则司法机关可能按照“实质大于形式”进行认定。

　　在此提示，用工单位是否采用业务外包行为，须结合岗位性质和业务类别进行综合判断。一般而言，业务外包适用于有较为发达的中间市场所指向的服务，如保洁保安服务、法律服务、会计服务等。与之相对的系公司的边缘性岗位，如公司将保洁岗位外包给保洁公司、促销岗位外包给市场营销公司、保安岗位外包给保安公司，上述做法比较符合市场经济形势下的专业化分工，且服务提供商有相应的资质和管理能力。但若涉及公司的主营岗位，如零售门店的店员、快递公司的快递员、银行的信贷员等岗位时，此时强行外包多系“行外包之名，执派遣之实”，并不

　　存在一个发达的中间市场支撑业务外包行为。同时，用工单位与原开展劳务派遣业务的劳务公司合作“业务外包”将存在巨大的法律风险，因为劳务派遣同时经营“派遣”和“外包”，此时其经营资质、管理行为将不可避免地产生混同。

　　区分“劳务派遣”与“组织委派”

　　【原文】下列情形不属于本规定所称劳务派遣：用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为……

　　【解读】关联企业间委派高管、技术人员、财务人员较为普遍，其目的是为了在关联企业内部实现人力资源的优化配置。如同劳务派遣一样，组织委派会形成劳动合同签署主体与实际履行主体的分离，劳动者与公司签订劳动合同，但实际上却为关联公司提供服务，接受关联公司管理。因此，《若干规定》明确将该种用工方式排除在劳务派遣范围之外。二者的最大区别在于，组织委派并非经营性行为，其多发生在关联企业之间。而劳务派遣公司主营劳务派遣系以营利为目的，多定期收取管理费，且派遣公司与用工单位并无关联关系。

　　尽管组织委派是一种特殊的用工方式，且无须接受劳务派遣有关条文的规制，但并不代表用工单位可以将委派作为劳务派遣的替代方式，有些用工单位甚至拟通过劳务派遣公司借调员工以规避《劳动合同法》的规定。上述做法将面临极大的财务和法律风险，并不值得借鉴。

　　什么是“辅助性岗位”

　　【原文】劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。

　　【解读】《若干规定》参照《劳动合同法》第四条的规定，明确辅助性岗位须按照民主程序制定，并履行公示程序。实践中有一种争论，如果用工单位未履行民主程序，而是逐个与派遣员工通过协商一致的方式的确认，此种做法是否一律无效？同时，如果用工单位未经民主程序而单方制定辅助性岗位目录，未来发生争议后是否一律认定系非辅助性岗位，尚须各地劳动行政部门进一步明确。

　　从用工单位角度，可以考虑从三个层次确定辅助性岗位的范围：第一，在宏观层面，通过公司股东会决议、董事会决议等方式确定公司的主营业务和非主营业务范围；第二，中观层面，通过民主程序、集体合同等方式制定辅助性岗位的具体范围；第三，微观层面，在劳务派遣协议、派遣员工劳动合同、岗位协议、岗位说明中明确约定所派遣岗位系辅助性岗位，从而降低发生劳动争议后被认定违法派遣的风险。

　　派遣比例如何确定

　　【原文】用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

　　【解读】派遣比例是公众关注的焦点。《若干规定》明确了10%的比例上限，并规定了用工总量的统计方法及统计主体的确定方法。实践当中普遍存在的实习生、退休返聘等劳务关系人员并不在统计范围，但是《劳动合同法》明确规定的非全日制劳动合同工，以及合法使用的外籍员工、港澳台职工是否纳入统计范围则尚未明确。同时，《若干规定》并未规定10%的测算口径，即究竟在什么时间点或以什么周期判断比例是否超标。如是否按照全年平均数进行统计。实际上，10%比例测算更为重要的，是统计时点和统计周期的确定。

　　鉴于《若干规定》并未明确10%的执法方法，用工单位应当提前作好测算。对于存量劳务派遣员工（2013年7月1日前签署的劳动合同）尚可待其履行期限届满，但对于增量劳务派遣员工，则必须纳入统计范围。对于确实超比例的派遣员工，应妥善处理退回与劳动合同解除事项，避免发生群体性劳动争议。

　　“三性”和派遣比例的例外情形

　　【原文】外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表

　　机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

　　【解读】由于代表处并无用工主体资格，因此只能通过劳务派遣用工。《若干规定》明确了代表处不受派遣“三性”和派遣比例限制。

　　目前部分外国法人在中国既设有代表处又投资成立了境内公司，如通过派遣在代表处用工，之后又安排员工在境内公司工作，此时是否构成非法转派遣行为，在司法实践中并无定论。在部分快速消费品行业也存在为了管理方便将员工从用工单位安排到关联主体上班的情况，上述行为将导致用工关系的高度复杂化，并不为政府所倡导。如构成转派遣，则面临行政处罚风险。

　　认定劳动关系的标准

　　【原文】用工单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据《劳动合同法》第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。

　　【解读】《若干规定》明确规定了违反“三性”和派遣比例的处罚方式，先责令改正，未改正的进行罚款，罚款无效后“视为直接用工”。如违法派遣关系继续存续，则用工单位面临双倍工资、无固定期限劳动合同等法律风险。

　　在行政处罚后，用工单位应当通知劳动者签订劳动合同或及时作出退回处理，如劳动者不愿意“转正”，也不代表违法派遣关系可以继续，用工单位应当解除三方派遣关系，对员工进行退回处理。

　　无固定期限劳动合同适用

　　【原文】劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

　　【解读】《劳动合同法》第五十八条规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”，未明确派遣员工是否适用《劳动合同法》第十四条的规定。《若干规定》明确协商一致可签署无固定期限劳动合同，暗含派遣员工无须适用第十四条之规定的意图。但具体是否排除适用，仍有待司法部门的检验。

　　如果把劳务派遣用工理解为一种灵活的补充用工形式，一般不倡导无固定期限劳动合同的强制适用。但是把劳务派遣单位理解为一种普通意义上的用人单位，其也应遵守《劳动合同法》的全部规定，毕竟所谓灵活用工系针对用工单位而言，对劳务派遣单位而言，其完全有能力、有条件与优秀的劳务派遣工签订无固定期限劳动合同。

　　劳务派遣退回条件的把握

　　【原文】有下列情形之一的，用工单位可以退回被派遣劳动者，劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作。

　　（一）用工单位因《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定的情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；

　　（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者劳务派遣协议期限届满等情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；

　　（三）用工单位将在非临时性、辅助性和替代性岗位上的被派遣劳动者或超比例用工的被派遣劳动者退回劳务派遣单位的。

　　【解读】在《劳动合同法》基础上，《若干规定》

　　增设了五种用工单位可以退回的情形，即《劳动合同法》第四十条第三项（客观情况发生重大变化）、第四十一条（经济性裁员）、用工单位主体灭失、派遣期限届满、非“三性”岗位派遣或超比例派遣等。

　　然而，上述五种情形出现后，用工单位可行使退回权，并不代表劳务派遣单位可以行使劳动合同解除权。因为劳务派遣单位作为合法的用人单位必须严格执行《劳动合同法》规定的解除条件，同时其有条件为派遣员工继续安排工作，双方的劳动合同仍有继续履行的空间。

　　异地派遣与异地社保

　　【原文】劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险，按照用工单位所在地的标准执行。劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准，且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派遣单位注册地的有关标准执行的，从其约定；

　　劳务派遣单位在用工单位所在地设立分公司或子公司的，应当由分公司或子公司在用工单位所在地为跨地区派遣的被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费；

　　劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分公司或子公司的，跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的各项社会保险费。

　　【解读】《劳动合同法实施条例》第十四条明确规定，异地用工的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。《若干规定》增加了“社会保险”一项，明确就社保待遇应按照用工单位所在地标准执行。除非双方有从高约定。同时，针对普遍存在的异地派遣降低社保缴费问题，《若干规定》同时要求劳务派遣单位如设立分支机构的，应在用工地参保。

　　上述做法如果严格落实，将形成劳动合同主体和参保主体的分离（在总分公司、母子公司之间），届时待遇理赔将可能受到影响，如工伤理赔就必须以劳动关系建立为前提。

　　同时，如果劳务派遣公司异地未设立分公司或子公司的，只能仍由其在异地参保。故该条款虽然直面了现实中的异地参保问题，但仍捉襟见肘。除非人力资源和社会保障部规定，异地劳务派遣必须成立分支机构，否则该问题短期难以得到解决。不过，随着公众对社会保险问题的关注，“同工同保”被提上议事日程。与劳动报酬相比，社会保险具有长期性特征，可能影响员工预期利益，保险种类的不同构成新的“制度歧视”，已成为众多群体性纠纷的诱因，用工单位应妥善处理企业内部的“同工不同保”问题，将差异控制在合理的尺度范围内。

　　“过渡期”的界定标准

　　【原文】修改决定施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的，应当依照修改决定进行调整。

　　用工单位在修改决定施行前除临时性、替代性岗位之外已使用的被派遣劳动者超过规定比例的，在未达到规定比例要求之前，不得在辅助性岗位使用新的被派遣劳动者。

　　【解读】《修改决定》原规定：“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”，《劳务派遣行政许可实施办法》规定：“劳务派遣单位在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013年7月1日后应当按照《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》执行”。但为了平稳过渡，《若干规定》将过渡期调整至2013年7月1日前签署的派遣协议和劳动合同，此对用工单位较为有利。

　　鉴于派遣比例至今未正式出台，是否还存在2013年7月1日至派遣比例正式公布这一时间段的过渡期，未来可能存在争议。从保障法律平稳实施的角度，笔者认为，各地执法部门仍会存在进一步“让步”的空间，加之《修改决定》提及的责令改正、罚款等过渡处罚措施，用工单位在合理期限内消化超比例派遣人员，仍有较大的可能性。

　　文/洪桂彬

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