互联网+互联网 谨慎垄断经营

　　互联网领域并购加速产业整合，有利于发挥规模经济效用，提高经营者的竞争能力，但也需防范和制止可能存在的经营者集中垄断行为，否则将破坏公平竞争，损害消费者权益和社会公共利益。

　　“孤岛假想”

　　先讲一个故事。从前有一座孤岛，岛上共有五家食杂店提供食品百货等产品，五家食杂店各做各的生意，倒也相安无事，但利润有限。在某年春天，为了多赚钱，五个老板一商量，就一起涨价两成，岛上居民有些怨言，但忍了。到了夏天，其中一家张三食杂店经营得好，慢慢占据了半数的市场份额，该店老板张三断然独自降价五成，不惜低于成本大甩卖。岛民欣喜若狂，大买特买，而其他四家食杂店则是门前冷落，渐渐不支。

　　秋天来了，张三先后买下了其他四家食杂店并整合为张三食杂公司，然后涨价一倍，岛民颇有怨言。冬天的时候，张三仗着财大气粗，通过贿选当上了岛上的村长。收到好处的岛民开始挺高兴，但不久，张三以村长身份在岛上唯一的码头设立关卡，禁止任何不是装载自己货物的船舶卸货，并禁止岛民从岛外自购食杂品，而张三食杂公司再次涨价一倍。张三是赚得盆满钵满，而岛民苦不堪言。

　　下一年春天来了，岛民在忍无可忍的情况下，投诉到上级政府。上级派员登岛查办。张三等被处以罚款、张三食杂公司被责令拆分，岛民罢免了张三的村长职务，法院判决张三等赔偿岛民的损失。此后，岛民又开始了平静而幸福的生活......

　　上述虚拟的“孤岛假想”，如果按照我国《反垄断法》来分析，春天的故事涉嫌构成经营者达成垄断协议，夏天的故事涉嫌构成经营者滥用市场支配地位，秋天的故事涉嫌构成具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中（即企业并购），冬天的故事则疑似构成行政垄断。而新的春天的故事，则是反垄断执法和司法的胜利，制止了垄断行为，保护了公平竞争，也维护了众多岛民的消费者权益。当然，新的春天的故事可能过于理想化，但这正是法治中国的方向。

　　整合or垄断的法律支撑

　　享有“互联网女皇”美誉的玛丽·米克尔在《2015年互联网趋势报告》中指出，中国互联网并购加速产业整合，并以滴滴和快的、58和赶集的合并体现这一行业趋势。2015年情人节，滴滴和快的走到一起，还拉着腾讯和阿里走到一起，两大龙头的联姻在整个市场占比高达90％以上。2014年4月，生活服务行业巨头58同城和赶集网正式确认合并，并在资本层面组成新的公司——58赶集有限公司，合并后新公司的市值将超过100亿美元，位列中国互联网公司市值第七，覆盖74%的市场份额。当年优酷与土豆的合并，也引发了同样的质疑。那么，各个垂直行业巨头间的合并是否涉嫌垄断呢？

　　《反垄断法》作为“市场经济的宪章”，目的是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，进而促进我国社会主义市场经济健康发展。《反垄断法》主要针对三类垄断行为：经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。由此可见，法律上所说的垄断，并不是指某家公司占据了市场的主要份额就应该被限制，是否构成垄断，关键看是否“滥用市场支配地位”、“排除、限制竞争效果”，这可能是今后反垄断机构关注的重点。

　　经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。经营者集中利于发挥规模经济的效用，提高经营者的竞争能力，是市场经济的必然选择，其本身不是错。但是，过度集中，尤其是大企业之间的集中，则会产生或加强市场支配地位，排除或限制竞争，所以必须以国家强制性法律进行必要的调控。

　　国家调控的主要手段是对一定规模的经营者集中实行事前申报或者事后审查制度，由反垄断执法机构进行审查，决定是否批准经营者实施集中。经营者集中审查制度着重对企图形成或加强潜在的市场支配力进行事前预防、控制，以维护合理的市场结构，防止市场力量的过度集中。我国《反垄断法》第四章对经营者集中的反垄断审查进行了专章规定，从实体与程序两方面对经营者集中加以规制。其主要内容包括：经营者集中的概念；经营者集中的申报标准与程序；两阶段的审查流程；经营者集中的审查标准与决定；经营者集中的豁免等。同时，《反垄断法》还规定了反垄断执法调查的主体及程序，相关法律责任和司法救济等。

　　依据相关法律法规，经营者集中的反垄断执法工作由商务部反垄断局承担。该局重要职能包括负责依法对并购行为进行反垄断审查；负责受理并购反垄断磋商和申报，并开展相应的反垄断听证、调查和审查工作；负责受理并调查向反垄断执法机构举报的并购事项，查处违法行为；负责依法调查对外贸易中的垄断行为，并采取必要措施消除危害；承担国务院反垄断委员会的具体工作等。

　　但有关经营者集中的司法诉讼，目前尚为罕见。商务部新闻发言人沈丹阳在2015年6月2日召开的例行新闻发布会上提到两个相关数据：一是自2008年以来，中国商务部审查的1000多起案件中，附加条件和禁止的案件只有26起，约占案件数的3%，其余97%的案件均无条件通过。无条件通过的比例与世界主要司法辖区相同甚至更高，比如欧盟无条件通过的案件约占95%。二是自去年9月以来，商务部无条件批准了137起经营者集中案件，同期未附加限制条件和禁止案件。说明我国经营者集中反垄断审查没有比其他司法辖区更为苛刻或严格，我们做出的审查决定是严格根据交易对市场竞争的影响和案件自身的特点做出的。全面地看，商务部一直是秉承依法、高效、透明、灵活的态度和立场对待反垄断审查的。目前，商务部反垄断局还在进行相关工作机制改革与调整，努力通过立法、制度建设和执法能力的提高来不断改进和完善我们的工作。

　　症结：“相关市场”难以界定

　　科学合理界定“相关市场”成为反垄断执法的一个先决条件。在《反垄断法》第四章“经营者集中”有多处涉及了“相关市场”的概念。例如经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交集中对相关市场竞争状况影响的说明；审查经营者集中，应当考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力，以及相关市场的市场集中度。

　　《反垄断法》第十二条第二款规定，本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。而2009年国务院反垄断委员会发布的《关于相关市场界定的指南》从界定相关市场的作用、相关市场的含义、界定相关市场的基本依据及一般方法，以及假定垄断者测试分析思路等方面加以了细化。

　　本文上述“孤岛假想”中的相关市场界定比较容易，商品范围是食杂品，地域范围是那座孤岛。但是，在现实生活中，那座孤岛太过遥远了。正如最高人民法院所指出的，反垄断案件高度疑难复杂，经济与法律问题相互交织，专业性很强，对企业和行业均有重大影响，有些案件还涉及国家的经济安全。反垄断法一些规定具有较强的原则性和抽象性，有些操作条款相对比较简单。在互联网服务领域，用户范围涉及千家万户，技术属性千差万别，市场环境千姿百态，竞争格局千回万转。互联网领域的反垄断，真可谓千丝万缕，千难万险。

　　在最高人民法院2014年审结的奇虎公司与腾讯公司滥用市场支配地位纠纷一案中，原被告双方就对“相关市场”界定立场迥异。而最高人民法院发布的百余页判决书中，有关“相关市场”的界定内容，就占据数十页之多。该判决从地域与商品两个主要方面展开论述，并从构成、动态、创新、平台、替代等多维度加以论证，才得出了清晰准确的结论。该案判决在全球互联网界和法律界都产生了巨大影响，也凸现了互联网领域“相关市场”界定的世界级艰难。但是，法律的有效实施，正是在不断实践中，将冰冷抽象的法律术语逐一适用于火热鲜活的实然世界，才彰显出法治的磅礴力量与久远魅力。

　　就合并审查而言，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》要求，参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。而迭代创新的网络商业模式下的“营业额”的计算与确认又对反垄断执法带来了严峻的挑战。2015年2月16日商务部新闻发言人沈丹阳曾表示，目前商务部还没有收到有关滴滴打车和快的打车相关交易经营者集中的申报。根据《反垄断法》及其相关规定，经营者集中达到申报标准的，经营者应事先向商务部申报，未申报的不得实施集中。当然这些争议也凸显了法律法规有待完善与细化。尤其是在当下，移动互联网改变了各个行业领域的运营主体及业务模式，相关的法律法规也应根据市场形势变化进行修改及完善，从而更好地保障消费者的权益。

　　总之，近年，互联网领域各大佬之间“绯闻不断”，滴滴+快的、58+赶集、优酷+土豆、携程+艺龙等，“互联网＋互联网”蔚然成风。大佬们无非是筑个千仞万丈之壁垒，图个君临天下之威仪，谋个千秋万世之霸业。这本是市场经济之必然，无可厚非，更应激赏。但是，如果并购超出了法定的限度、限制或排除了竞争，就是违法的并购。在市场失灵、垄断壁立的条件下，国家干预成为必然选择。正如法学家刘俊海先生指出的，市场有眼睛，法律有牙齿。网络企业在并购频仍的市场环境下，须臾不应忘却法治的力量。该依法主动申报的早申报，不必申报的也早做好法律预案。反垄断执法机构与司法机关，也必然继续依法公正透明地维护市场公平竞争秩序，广大相关经营者与消费者也必然用法律武器维护自身权益，十八届四中全会所确定的“科学立法、严格执法、公平司法、全民守法”的“四法精神”也必然大放光芒。

　　最后，我们耳畔似乎又萦绕起《三国演义》开篇词：话说天下大势，分久必合，合久必分。

　　文/胡钢

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