一起建设工程价款优先受偿权的启示

　　案件背景

　　2005年2月，某市A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）在城市西郊开发了一个美景花园小区项目。A公司与B工程建筑公司（以下简称“B公司”）签订了《建筑工程施工承包合同》，合同约定：B公司承建A公司开发的美景花园小区项目，工期为2005年3月2日至2006年8月18日，整个工程建筑价款为人民币9000万元。付款方式为地基与基础工程完成后十五日内支付1000万元，工程进行一半后再支付4500万，剩余款项在工程竣工并验收合格之日后三十日内一并支付。

　　工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以美景花园小区项目工程作为抵押，向某市C商业银行城区支行（以下简称“C银行”）申请5000万元人民币的贷款。在贷款审批过程中，C银行为了确保自己的贷款债权能够获得最大程度的保障，要求A公司以在建的美景花园小区项目工程办理了抵押登记手续。同时，C银行还要求A公司考虑是否可以要求B公司放弃建设工程价款优先受偿权。在A公司的强烈要求下，B公司向C银行发函表示对C银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权。

　　2006年8月8日，美景花园小区项目完工，2006年9月2日验收合格，9月25日进行竣工验收备案，但是由于双方对于工程量的变更存在争议，直到2007年3月25才签署建设工程价款结算文件。A公司前二期工程款如约支付给B公司，但未按约支付剩余工程款，尚拖欠B公司3500万元。2007年5月20日，B公司将A公司起诉至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3756万元，并要求确认对美景花园小区项目的优先受偿权。

　　经法院查明：A公司拖欠B公司建设工程款及其利息达3756万元，C银行给A公司贷款5000万元并办理了在建工程抵押登记手续，B公司给C银行发了一份关于B公司对C银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权的函。

　　在庭审过程中，A公司辩称：B公司已经发函给C银行单方面放弃了建设工程价款优先受偿权，而且工程于2006年9月2日竣工，到2007年5月20日已经有8个多月，B公司行使优先受偿权的期限早已届满，所以不再享有优先受偿权。C银行也主张由于B公司单方面放弃了建设工程价款优先受偿权，从而使得自己享有的抵押权具有优先效力。

　　而B公司则认为：放弃建设工程价款优先受偿权是在A公司的要求下进行的，并不是B公司自身真实的意思表示。同时，放弃建设工程价款优先受偿权只是单方对C银行作出的，对A公司并不发生效力。至于建设工程价款优先受偿权行使期限，应该从双方签署建设工程价款结算文件的时候开始起算，也即从2007年3月25日开始起算。因为该文件的签署最终确定了建设工程价款，B公司才可以依据相应的建设工程价款来主张建设工程价款优先受偿权。

　　法律分析

　　本案是一起与建设工程价款优先受偿权密切相关的典型诉讼案件，焦点问题在于双方对建设工程价款优先受偿权能否放弃和放弃后的效力如何，以及建设工程价款优先受偿权的行使期限如何起算存在着不同理解。笔者认为，作为债权人之一的商业银行，为有效保障自身的贷款债权，有必要认真研究建设工程价款优先受偿权能否放弃相关问题。

　　建设工程价款优先受偿权的行使条件

　　我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

　　建设工程价款优先受偿权实际上是给予了承包人一个法定的优先权，该权利的法律效力表现为承包人就工程价款应优先于发包人的普通债权人和有担保物权的债权人得到工程的变价清偿。一般而言，适用“建设工程价款优先受偿权”需具备以下条件：

　　发包人未按照约定支付建设工程价款。承包人主张建设工程价款优先受偿权是建立在合法有效的建筑工程承包合同基础上的。当承包人按照合同约定履行了承建义务后，相应地，发包人需按照合同约定的期限履行付款义务。如果期限届满后发包人仍未支付工程价款或者支付工程价款的方式、数量不符合约定，那么，承包人方可按照《合同法》规定行使权利。

　　承包人的主张在法定期限内。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）（以下简称“《批复》”）第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。也即，只有在该6个月除斥期间内，承包人方可主张，超过该期限的主张无效。

　　需要研究的是，竣工之日究竟从何日计算方为合适。本案中，A公司主张工程已于2006年9月2日竣工，到2007年5月20日已经有8个多月，B公司行使优先受偿权的期限早已届满，所以不再享有优先受偿权。B公司则主张应该从双方签署建设工程价款结算文件的时候开始起算，也即从2007年3月25日开始起算。对此，《合同法》和相关司法解释对此均未作详细规定。笔者认为，考虑到需要通过对建设工程的决算来结算确定建设工程价款，故应综合考虑竣工日期和合同决算日期等相关因素来确定。否则，极易出现发包人拖延决算，承包人因建设工程价款没有最终确定而无法行使权利的情形。

　　建设工程价款优先受偿权能否放弃

　　本案的关键问题就是承包人能否放弃建设工程价款优先受偿权。对此，A公司主张B公司已经发函给C银行单方面放弃了建设工程价款优先受偿权。C银行也主张由于B公司单方面放弃了建设工程价款优先受偿权，从而使得自己享有的抵押权具有优先效力。但B公司则认为：放弃建设工程价款优先受偿权是在A公司的要求下进行的，并不是B公司自身真实的意思表示。

　　笔者认为，讨论建设工程价款优先受偿权能否放弃需要分析其基本性质问题。根据《批复》第1条和第2条的规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但如果消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也即，建设工程价款优先受偿权实际上是一种法定优先权，其法律效力表现为承包人就工程价款优先于发包人的普通债权人和有担保物权的债权人得到变价清偿。但是，建设工程价款优先受偿权这一法定优先权的基本性质仍然是民事权利，属于私权范围。按照“权利可以放弃，义务必须履行”的理念，承包人单方面放弃建设工程价款优先受偿权的意思表示属于对自身权利的处分，符合私法自治原则，且并无不妥。承包人放弃建设工程价款优先受偿权这一优先权，并不代表承包人不享有该优先权项下的债权，承包人还可以主张建设工程价款受偿权这一债权。

　　值得注意的是，承包人单方面放弃建设工程价款优先受偿权的时间问题。也即，承包人在建设工程价款优先受偿权的行使条件满足的情况下才能放弃该权利，还是承包人可以预先承诺放弃该权利。本案中，B公司向C银行发函表示对C银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权便属于预先承诺放弃建设工程价款优先受偿权的情形。笔者认为，在建设工程价款优先受偿权的行使条件满足的情况下，承包人放弃行使该权利属于典型的权利处分行为，只要不存在法律禁止情形，理应被认定为生效的民事法律行为。承包人预先承诺放弃该权利的行为，则属于单方允诺行为，是承包人向他人作出的为承包人自己设定在建设工程价款优先受偿权的行使条件满足时不得行使该权利的义务。因此，在无法律禁止性规定的情况下，承包人在上述两种时间段上放弃或者承诺放弃建设工程价款优先受偿权的意思表示均属于有效。

　　本案中，B公司主张放弃建设工程价款优先受偿权是在A公司的要求下进行的，并不是B公司自身真实的意思表示。实践中，商业银行为保障自身贷款债权的安全，会要求发包人在借款合同中约定，由发包人要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权。为了获得商业银行的贷款，发包人往往会利用自身的优势地位，迫使承包人接受放弃建设工程价款优先权的方案。此外，承包人为了在激烈的建筑市场上争夺建设项目，不得不以此为条件作出放弃建设工程价款优先受偿权的承诺。笔者认为，意思表示是否真实需要结合主观和客观两方面来加以认定。？

　　就本案而言，建设工程价款优先受偿权对于B公司而言是一个十分重要的权利，承包人没有理由轻言放弃。发包人利用自己的优势地位胁迫承包人放弃优先受偿权的案例大量出现，严重干扰了建筑市场环境，产生了极其重大的危害和不良的社会影响。按照我国《合同法》第54条第二款的规定，一方以胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。也即，如果发包人胁迫承包人，承包人为了获得建设项目而不得不承诺放弃建设工程价款优先受偿权的，承包人可以向人民法院或仲裁机构申请变更或撤销。

　　放弃建设工程价款优先受偿权的效力

　　根据《批复》第1条和第2条的规定，建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，应当依照《合同法》第286条的规定，优先于抵押权和其他债权，但如果购房人交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗购房人。可见，就建设工程价款优先受偿权的效力而言，实质上是赋予承包人可以就其承建的工程折价或者拍卖的价款优先于该建筑的抵押权人（如在建工程抵押权人、房屋抵押权人等）和其他债权人受偿的一项权利。

　　就效力而言，承包人放弃建设工程价款优先受偿权并不意味这承包人放弃建设工程价款受偿权这一债权，实际上是放弃了建设工程价款受偿权的优先效力，对担保物权和其他债权的优先受偿效力丧失，从而使得承包人和发包人的普通债权人处于同一顺位，适用同一债权清偿规则。而对建设工程享有抵押权的抵押权人则可以优先于承包人获得清偿。

　　提请注意的是，本案中的B公司放弃建设工程价款优先受偿权只是单方对C银行作出的，而并没有对A公司作出，那么是否可以认为放弃建设工程价款优先受偿权只是单方对C银行作出的，对A公司并不发生效力呢？对此，笔者认为，建设工程价款优先受偿权具有优先于其他抵押权人、债权人等优先受偿的效力，放弃该权利意味着该优先效力不复存在。虽然是单方面对C银行作出的，但并非仅对C银行生效，而对其他人不发生效力。相反，放弃的最终效力表现为承包人对发包人的建设工程价款受偿权的优先效力丧失，成为普通债权，其他担保物权人的债权可不受该优先权的制约，具有相应的权利效力。否则，就本案而言，则会使C银行获得优先于其他担保权人的优先权利，显然不妥。

　　银行可能采取的预防和救济措施

　　通过上述几个问题的分析，笔者认为，商业银行开展住房贷款业务时，应注意以下几个问题：

　　正确看待规避承包人建设工程价款优先受偿权的措施

　　目前，我国商业银行在经营房地产开发贷款、在建工程抵押贷款等公司贷款业务时，为保障贷款债权的顺利实现，在对在建工程设定抵押权后，有些还会特别要求项目承包人向商业银行单方面签署放弃建设工程价款优先受偿权的书面文件，或者直接与发包人、承包人签订一个三方合同，要求承包人放弃或承诺放弃建设工程价款优先受偿权。考虑到我国目前建筑市场上的竞争十分激烈，承包人为了获得建设项目，有时不得不作出放弃建设工程价款优先受偿权的决定。由于建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，虽然通过分析可得出承包人单方放弃建设工程价款优先受偿权应属有效，但由于我国法律并无明确规定，因此在权威性和规范性不足的情况下，实践中极易产生纠纷。不同的人民法院在审理类似案件时也容易出现内容相异的判决。因此，商业银行应积极研究相关司法裁判，正确看待规避承包人建设工程价款优先受偿权的措施。

　　加强对住房相关贷款业务的监督力度

　　积极加强贷前审查工作。在开展住房相关贷款业务，特别是在建工程抵押贷款业务时一定要注重贷前审查工作。

　　首先，在发放贷款前，认真审查贷款项目相关资料，了解借款人的资信状况、借款需求和资金投向。重点调查借款人的第一还款来源，对无还款来源或还款来源不足的借款人不能心存幻想依靠执行其抵押物（如在建工程）来还款。只有那些具有较强资金实力、良好市场信誉，并且具备一定资质的借款人，才应与其建立信贷合作关系。

　　其次，对于借款人提提供的在建工程抵押一定要先审查其是否欠承包人的建设工程款。如没有发现拖欠建设工程款的，可要求借款人和承包人共同出具款已结清的证明给商业银行；如存在拖欠建设工程款情形的，则需要重点审查其是否属于正常欠款，还可以要求借款人和承包人作出合理的解释，并在放款前要求其支付。

　　最后，确保提供抵押的在建工程项目的合法性以及是否存在其他担保物权，并做好抵押等登记工作。可以要求借款人用于抵押的在建工程应具备《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》等相关证件，并查询该抵押物上是否存在其他权利负担等，防止因此而丧失担保功能或优先顺位，从而影响贷款债权的实现。

　　认真做好贷后跟踪工作。发放贷款时注重采取受托支付方式来对借款人的借款资金进行监管。同时，商业银行还应根据贷款合同的约定，对借款人的资金运用情况进行监督，对借款人的经营情况、财务活动和会计报表等进行检查。做好贷款跟踪工作，了解掌握贷款项目的进度，贷款的实际用途和流向，保证贷款能够专款专用，督促借款人按时、按质、按量完成贷款项目。此外，还应密切注意借款人的资信状况和还款能力，防止借款人挪用贷款用于其他项目或者出现其他影响商业银行贷款债权实现的行为。一旦发现借款人的存在违约情形，则可以迅速采取措施收回全部贷款。

　　加强对工程销售款项的监督工作

　　如果借款人在开发建设项目的同时，又预售建筑物并办理预告登记的，一般会应商业银行的要求在贷款银行开设一个专门账户，用于存入在建工程的销售价款。商业银行可以密切关注借款人存入该账户的款项变动情况。一旦发现借款人存在违约情形，商业银行可依据我国《物权法》第191条的规定，要求借款人将转让所得的价款向商业银行提前清偿债务或者提存，以此来保障商业银行贷款债权的实现，维护商业银行的合法权益。