新《基金法》草案暗藏两大不足

　　经过全国人大常委会初次审议之后，7月11日，全国人大对外公布了《基金法》修订草案全文，向社会各界公开征求意见，征求时间截至8月5日。修改完善的草案将再次递交全国人大常委会“二读”，并有望在年底前正式颁布。

　　修订草案中，私募基金纳入监管、合伙企业可担任公募基金管理人、基金公司可实行员工持股、基金经理及其配偶可以炒股等重大修改内容，成为市场关注的焦点，并得到较多肯定。

　　不过，《基金法》中也暗藏两大陷阱，值得警惕：一是第14条，允许基金公司从事“投资顾问”业务；二是第86条，允许基金买卖重大关联方的股票。一些专业人士认为，这将为基金公司从事“老鼠仓”交易，以及进行利益输送提供温床，令监管难以落到实处。

　　2009年下半年以来，在全国人大财经委副主任委员吴晓灵的积极推动下，《基金法》修订小组做了大量工作，所取得的成绩有目共睹。但是，在长达三年的修法过程中，参与者以证监会官员，公募基金，私募基金，银行、保险、信托等金融机构为主，广大普通投资者未能获得参与机会，导致《基金法》的修改主要体现了基金公司及其股东的利益和意志，在保护投资者利益方面进展较小，甚至出现了倒退。

　　“《基金法》的修订，不应只是局部的改良，更不能开倒车。作为资产管理业的基本大法，《基金法》应在总结过去14年基金业实践的基础上，明晰基金持有人与基金公司间的信托责任关系，在公平监管、公司治理、契约履行等方面建立起更加完善的法律框架体系。从这个角度看，现在的《基金法》修订草案仍相距甚远。”一位资深法律人士对本刊记者说。

　　投顾业务：“老鼠仓”的温床

　　在《基金法》修订草案全文首次向社会公布后，第19条中关于基金经理及其配偶等可以炒股的规定，引发市场高度争议。在7月18日新浪微博上，参与调查的616人中，超过七成的人表示反对，主要是担心放开基金经理炒股后“老鼠仓”会更加猖獗。

　　不过，很多投资者至今没有发现，与放开基金经理炒股相比，《基金法》修订草案第14条中关于基金公司可以经营“投资顾问”业务的规定，危害性更大：在事先申报的前提条件约束下，基金经理炒股并不一定带来“老鼠仓”；而基金公司经营“投资顾问”业务，则必然成为“老鼠仓”的温床。

　　所谓“投资顾问”业务，是指基金公司可以向客户提供投研报告或股票模拟组合清单等证券咨询服务，它与基金业的潜规则之一“送股票代码”有异曲同工之处。

　　据证券业内部人士透露，近十多年来，基金公司在贿赂一些政府部门或银行渠道的重要人物时，手段不仅包括赃款或赃物，还包括基金重仓股的股票代码。

　　2006年初，证监会基金部违反《基金法》的相关规定，下发了《关于基金公司向特定对象提供投资咨询服务有关问题的通知》，允许基金公司可直接向各类机构提供投资咨询服务。从此，各大基金公司对“投资顾问”业务乐此不疲。以公开的“投资顾问”业务作掩护，私下的“送股票代码”行为变得更加便捷和安全。2009年7月至今，在部分大型基金公司的重点公关下，“投资顾问”业务写进了《基金法》修订草案第14条。

　　“投资顾问是属于资本市场中的卖方证券公司的业务。作为资本市场的买方，基金公司获准经营投资顾问业务，混淆了买方与卖方的界限，贻害无穷。”一位业内人士说。

　　关联交易：利益输送的魔盒

　　除“投资顾问”业务外，《基金法》修订草案第86条是部分大型基金公司埋下的第二大陷阱。

　　根据这条规定，基金将可以买卖托管行股票，以及基金公司及其控股股东承销的股票。而现在的《基金法》第59条明文严禁基金有上述投资或者活动。

　　目前，国内71家基金公司中有半数以上由券商控股，它们所发行的基金约九成以上由五大行托管，基金公司与券商、托管行之间存在重大利益关系。近8年来，正是在《基金法》第59条的保护下，券商与银行才难以利用自身的强势地位，强令基金公司动用基金财产直接购买券商承销期内承销的股票，或托管行的股票，从而保护了基金持有人的利益。

　　尽管如此，其他形式的利益输送仍然比较猖獗。以广发证券承销的建新股份、新筑股份为例，虽然碍于《基金法》第59条的规定，广发基金、易方达基金不能在它们的发行期内参与认购，但在它们上市后，这两家基金公司旗下的基金都很快斥巨资在二级市场购买，并遭受重大损失。

　　一旦《基金法》修订草案第86条获得通过，A股市场利益输送的问题将更加突出和严重。“在美国，证券法对于重大关联交易也是严格禁止的。”一位资深法律人士说，一些基金公司要求取消《基金法》原59条的理由是，基金公司旗下的指数基金需要投资托管行股票或股东承销的股票。其实，这完全可以由《基金法》授予证监会相关豁免权来解决，即证监会可以豁免被动型基金买卖关联方股票。

　　持有人权益：缺乏有效保护

　　2008年以来，国内基金资产规模出现较大幅度下降，截至2011年年底为2.19万亿元。基金业之所以停滞不前，除了与股市下跌直接有关外，基金持有人的权利长期得不到有效保护也是重要原因。

　　在《基金法》第九章“基金份额持有人权利及其行使”中，根据第70条第7款的规定，基金持有人享有“对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼”的权利。

　　然而，近8年来，数千万基金持有人几乎未能享受到这项权利，这主要是因为由基金公司制定的基金合同中大多把争议的解决方式限定为仲裁。2007年，不少大型基金公司违约不分红，导致基民损失惨重，但基民却无法通过诉讼维护自身合法权益。

　　可是，《基金法》修订草案取消了原来的第70条，第九章只剩下与基金持有人大会有关的内容。但近8年来的实践证明，基金持有人召开持有人大会的愿望，如果得不到基金公司的支持，基本没有实现的可能。

　　长期以来，基金持有人由于缺乏有效途径维护自身合法权益，只能选择用脚投票，从而导致基金业的公信力与行业形象每况愈下。

　　一位资深法律人士表示，《基金法》修订草案应该明确基金持有人和基金公司间的信托责任关系，并要求基金合同给持有人提供诉讼或仲裁的权利。同时，基金公司的独立董事应改由持有人大会聘请，通过董事会维护持有人合法权益。另外，银行渠道等基金服务机构应公平对待基金公司，而证监会、银监会与保监会等监管部门对同类理财产品或活动也应统一监管标准。作为资产管理业的基本大法，这些都是法律框架所应该涵盖的基本内容。

　　《望东方周刊》记者祁和忠|上海报道