干法 甲方乙方

　　法定延长情形下是否需要订立劳动合同

　　HR来信：

　　我公司一员工今年5月31日合同到期，但是因为其在合同到期前不久开始休病假，且根据他的工龄，有9个月的医疗期，故公司根据法律规定一直在支付正常的薪资报酬。但是他合同到期前1个月，公司曾发送过书面通知告知其合同到期后公司不再与他续签合同。现在他仲裁主张5月30日至今未签合同的双倍工资，并且认为4月份发送的通知书是违法终止，要求支付双倍的经济补偿金，请问他的请求是否有依据？在这种情形下，公司是否一定要与其订立书面劳动合同？

　　劳动法专家陈敕赫回复（以下简称专家回复）：

　　根据贵公司的表述，该员工提出的双倍工资并没有法律依据，且这段时期内贵公司也无需订立书面劳动合同。理由如下：

　　1.双方之间没有书面劳动合同的事实不成立。劳动合同到期后员工尚处于医疗期内的这一情形是属于法定的劳动合同续延的情形，并不因为公司是否和员工进行书面确认这一事实而改变。换言之，无论公司是否与员工书面确认一致合同续延至相应情形消失，原劳动合同依然对双方产生约束力，期限自然就顺延至相应情形消失（员工病愈或医疗期满），并没有因为原本5月31日到期而失效。事实上双方一直受到明确的书面劳动合同的约束，而不是任何事实或法律拟制上的假定，所以员工主张的双方之间没有书面劳动合同的事实是不成立的。

　　2.公司没有不订立书面合同的主观恶意。双倍工资是惩罚公司恶意不与劳动者订立书面合同的法律措施。而本案中公司一直在积极履行法律的明文规定，按照书面的合同标准履行公司方的义务，并按法律规定，积极履行劳动合同续延期限的法律规定，公司不存在任何不与员工订立书面合同的主观恶意。

　　3.员工主张到期后应订立书面劳动合同的法律依据不成立。劳动合同期限届满后员工处于医疗期的，劳动合同顺延至相应情形结束。这一规定是一种法律的拟制，并不需要双方重新订立一个独立的续延协议来保证双方之间劳动关系的存续，更不是一种公司应承担的义务，最多仅仅是一种通知或者告知的义务，而且这个义务也不会因为公司没有履行而失效，恰恰因为法律的规定而得以延续，否则就会演变成一份新的劳动合同，不但对公司不利，也严重偏离了法律规定的原意。

　　产假到底按哪个规定的标准执行

　　HR来信：

　　现行的《女职工劳动保护特别规定》中规定“……女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”但是以前地方的规定和这个新规定不一致，因为涉及到相关费用的报销问题，实际工作中到底应该依照哪个规定的标准执行？

　　专家回复：

　　自《女职工劳动保护特别规定》出台后，无论从颁布时间（新法优于旧法）上，还是效力等级上（行政法规远远高于地方性法规、规章和地方规范性文件），都应该按这个新规定的标准执行。至于出现规定不一致的原因也很正常——因为在《女职工劳动保护特别规定》出台以前，国家的法律没有明确关于流产后如何休产假的规定，所以才会有地方规定对其进行特别规定。如果已经有了国家规定，那么地方另行规定也就自然失效，因此从这个角度上说，无疑应该依照国家法律规定的标准执行。

　　生育津贴申报和申领正常生育的产假津贴应该无异，只是在证明材料的内容上有所区别，向社保局申领即可。虽然“新规”没有明文规定流产是否区分自然流产还是人工流产，也没有限定流产产假待遇领取的条件，但在实际申领时，地方的生育保险的相关规定都会明确区分情形，并要求申领者的实际情况要符合计划生育政策。因此实际申请相关待遇时都会有附带的条件审查，但是待遇标准应以《女职工劳动保护特别规定》为准。

　　被追究刑事责任解除劳动关系的认定标准是什么

　　HR来信：

　　对被追究刑事责任的员工，公司能否开除？追究刑事责任的判定标准是什么？一般哪些文件材料可以证明追究刑事责任？

　　专家回复：

　　被追究刑事责任的员工可以开除。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十九条“……被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。根据法律的规定，刑事责任种类分为：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境（针对外国人）。

　　综上，只要不是侦查、起诉阶段的撤销案件和法院审判阶段宣告无罪，其他诸如法定不起诉、酌情不起诉、缓刑等都属于追究刑事责任，只是在惩罚手段和表现形式上有所不同，并非一定要收押监狱服刑才算是追究刑事责任，而且现在的刑事诉讼司法实务基本都是有罪判罚，公司一般不会有违法解除的风险。

　　证明材料最好是法院的判决书，如果在判决之前就想解除劳动关系的，公安机关的刑事立案通知书、各种采取强制措施通知书、检察院的起诉通知书甚至法院的审判开庭通知书等都是可以的，但是公司不能主动获得上述的司法文书，需要进行调查和确认。

　　员工拒签的公司送达文书是否生效

　　HR来信：

　　我公司对一员工的工作表现不甚满意，因此根据试用期考核的有关规定想单方辞退他，随后其本人一直请病假。因为担心会被拒签或者退回，我们想赶在试用期满前发送解除通知至其入职时登记的通信地址，请问类似情况如何处理？

　　专家回复：

　　首先，贵公司的入职信息需有规范可依，可以首选送达其填写的通信地址，次选其身份证复印件上的地址，并且入职信息表上最好有视为送达的规定，比如员工登记地址发生变更的应在变更后3日内告知公司，否则即为有效送达等字样。

　　其次，无法当面送达的或者当面拒签的，可以选择EMS快递送达，比较正规且具备较高的公信力，一旦涉诉会被司法机关认可。填写时应注明快递内文件的名称，并特意交代信函一旦被退回时要求投递人员注明退件原因。

　　再次，当信函被退回时，应将退回的函件和快递单据妥善保存，切莫拆封，这既能保证公司按信函的内容处理员工，也能保证员工就此仲裁诉讼时，公司保留非常有力的原件，可在庭审时当场拆封，以此保护公司利益。

　　最后，对员工拒不配合收悉的行为，贵公司一定要做到有理有据：所谓有理，就是公司寄发的相关书面文件承载的事实和理由都是存在且能证明的；有据，是指公司对于整个送达的流程一定要考虑周全，能证明贵公司履行过告知或者通知的义务，至于员工拒收、拒签、无法送达等其实都不影响退件的送达效力，实务中也能获得认可。