版权法与技术进入新博弈

　　技术始终从底层推动版权法进步，但技术又一直为新类型侵权方式提供机会，迫使版权法不得不被动调整。技术和法律的矛盾之争在网络版权领域呈螺旋上升，中国和美国在刚刚过去的1个月里就不约而同发生两起和网络技术密切相关的版权纠纷。

　　国家版权局宣布对今日头条未经许可大

　　量转载进行立案调查，并将该案作为以保护数字版权、规范网络转载为重点的第十次剑网行动头炮。美国联邦最高法院（下称联邦高院）在美国广播公司(ABC)、哥伦比亚公司(CBS)等多家节目制作商诉Aereo版权侵权案终审判决中推翻原审判决，裁定Aereo提供电视节目录制和在线传播服务构成侵权。国家版权局的立案和联邦高院判决在版权法律界和媒体与互联网产业都引起强烈反响，这两起案件对解决网络技术运用和版权保护之间的冲突将有长远的影响。

　　成立两年不到就冲上5亿美元估值的今日头条反而被自己在融资上的巨大成功推到争议焦点。今日头条是一款利用大数据技术分析用户的阅读习惯并在海量的网络信息中寻找匹配信息的移动应用软件（APP）。今日头条的技术长项是先猜你喜欢，然后从网络中搜索匹配项。今日头条辩称自己提供的只是搜索服务，并未侵犯版权。如果今日头条仅提供搜索技术服务，可以援引避风港规则主张在版权人未发侵权通知情况下不承担侵权责任。但分析今日头条提供服务的完整行为，其并非扮演单纯搜索服务的角色。谷歌前CEO施密特认为，搜索引擎的作用是提供准确的搜索结果链接从而尽快引导用户前往目标页面而不是把用户留在搜索引擎。今日头条提供给用户的并不是简单的链接，而是从第三方网站抓取、经过转码且存储在今日头条服务器上的完整内容。最高院2012年出台的审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件的司法解释第五条规定，“……实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，构成提供行为”。今日头条实质性替代了作为内容来源的第三方页面，使用户在今日头条就可以完成全部内容的浏览并可在今日头条页面进行评论和留言，无需再前往第三方页面。今日头条提供的服务属于搜索服务+内容服务的叠加，因此没有资格以提供技术服务为理由要求免责。

　　美国联邦最高法院在6月26日三审终决的美国广播公司等诉Aereo版权侵权案引起了全球媒体的高度关注。赢得一审和二审的Aereo公司向用户廉价提供录制和传播免费电视节目的服务，用户可以在线浏览指定Aereo收取并转网络传播的广播信号，或将指定节目的信号保存至云服务器以随时浏览。Aereo主张自己并未提供电视节目（内容）服务而只是向用户出租天线、录像机等硬件设备。信息网络传播在美国版权法中属于表演权的范围。Breyer大法官在代表多数派执笔的终审判决书中认定Aereo和传统有线电视服务商在技术上没有实质区别（doesnot make acritical difference），Aereo并不只是提供设备而是实施了表演。终审判决正是以认定Aereo实施表演行为为依据判定Aereo侵犯版权。

　　值得注意的是Aereo判决和联邦高院在2009年以拒绝受理上诉方式促使下级法院判决生效的派拉蒙等好莱坞公司诉Cable vision公司RS-DVR服务侵权案的实质相同但结果相反。联邦第二巡回上诉法院在该案二审判决书中指出是用户而不是Cable vision复制了广播节目的内容，Cable vision并没有故意（volitional）行为所以无需承担版权人所主张的直接侵权责任。联邦高院在Aereo案判决中则将Aereo视为内容提供商而不是硬件和技术服务提供商，并要求其直接承担侵权责任。

　　纵观中美几乎同步进行的两起网络版权纠纷，虽然事实部分有所不同，但同样涉及到被控侵权人以技术中立进行的抗辩。“技术中立原则”在1984年联邦高院审理的里程碑式的环球电影公司等诉索尼公司案中成为绝对亮点。联邦大法官借鉴专利法中“通用技术原则”，指出只要一项技术具有实质性合法用途，即使其同时具有非法用途，仍然不构成侵权。索尼生产的录像机由虽然可能被用于非法复制，但录像机的主要功能和应用场景却是非侵权的，因此联邦高院终审判决索尼未构成帮助侵权也无需承担侵权责任。在今日头条的立案和Aereo案终审判决中可以看出版权法理论有在技术中立标准的基础上进一步发展的趋势。尤其在Aereo案的终审判决中，法院并没有把注意力集中在分析技术的合法性，而只是指出Aereo的技术和有线电视服务商的技术并无实质区别。

　　技术的意义在于使用，不使用的技术并无意义。法律的客体是行为，如果说法律在一般情况下应尽量避免对技术本身是否合法进行判断，使用技术的行为则完全属于法律规制和判断的对象。不论是酒还是酿酒技术都不违法，但饮酒驾车就构成违法；地沟油用于提炼燃料属于合法，用于食品则是违法。今日头条的搜索与分析技术以及Aereo的广播信号转存技术都属于正当且常用的技术，但今日头条和Aereo对这两项技术的使用方式却构成侵权。

　　版权法理论在科学技术的挑战和推动下正不断进步，文化产业的发展也使版权保护的水准不断提高。从今日头条立案和Aereo被终审评定侵权可以看出，以技术作为借口和所谓低版权保护的优势已日渐行不通。将发展模式定位在合法基础上将对企业的发展长远有利，而将盈利与企业的未来寄希望于打法律擦边球的想法无疑非常危险而且将得不偿失。

　　文／林华 沪江网法务总监