对《职务发明条例草案》若干基本问题的思考

　　科技创新离不开两个基本要素，一个是科研人员的创造性劳动，一个是资金的投入。对于一项职务发明来讲，职务发明人付出创造性劳动，单位付出资金、设备等物质技术条件，双方合作共同完成发明创造。要想激励科技创新，必须要让智力和资金的投入都能够分享发明创造带来的收益，以此来激励双方的积极性。职务发明制度就是调整职务创新成果的权属和利益分配的基本法律制度，保障双方的合法权益，调动双方的创新积极性。本文将结合《职务发明条例草案》（以下简称条例草案）征求意见过程中各方不同意见，分析探讨条例草案的几个基本问题。

　　一、立法的必要性

　　第一个基本问题就是职务发明制度是否需要立法来调整。在条例草案征求意见过程中，企业最根本的否定意见就是职务发明制度属于企业的内部经营管理事务，法律没必要介入。而发明人的意见则相反，不仅认为需要立法规范，而且希望法律规定的尽可能明确。

　　双方截然相反的意见是由其在法律关系中的地位决定的。从单位的角度看，一方面，单位在劳动关系中总体上处于强势地位，而职务发明人总体上处于弱势地位，即所谓的“强资本，弱劳动”的现状决定了单位在职务发明权益分配上拥有更多话语权，既然能够自己说了算，当然不希望法律介入太多；另一方面，我国《专利法》《植物新品种保护条例》等法律法规已经明确将职务发明的原始权利归属于单位所有，单位拥有了职务发明的支配权，进一步增强了这种不平等性。从世界各国的立法来看，关于职务发明权利归属的立法大致有以下三种模式：美国、日本等是将职务发明的原始权利归发明人，但依据劳动合同，发明人有将职务发明所有权或者独占实施权转让给单位的义务；法国、英国与我国类似，将职务发明的原始权利归单位；德国、芬兰、挪威、瑞典等国家则是将原始权利归发明人，通过申报程序，单位有权选择对职务发明拥有无限权利。显然我国在职务发明的权属上实行的是“单位优先”，但同时规定，单位应当保障职务发明人的署名权及获得奖励和报酬的权利。

　　从发明人的角度看，本来自己在劳动关系中处于弱势地位，再加上法律在职务发明原始权利分配上又采取了“单位优先”的原则，其对发明创造合法权益的实现依赖于单位，基本上处于被动状态。因此，希望法律能够为自己的署名权、获得奖励报酬的权利规定尽可能明确出标准。

　　从法律制度设计上讲，职务发明的原始权利归属于单位，而单位有保障职务发明人的署名权和获得奖励报酬的权利，这是一套完整的、不可分割的法律制度。而单位往往将其割裂开来，在自己依法获得职务发明的所有权后，认为其他的事情法律就不用管了，完全由双方自主决定。因此在征求意见过程中，一些企业代表的意见是，哪怕我企业一分钱的奖酬都没有，但是发明人愿意在我这里工作，属于“一个愿打一个愿挨”，法律无权干涉。殊不知，权利义务是对等的，单位在获得发明所有权的同时，也有支付奖励报酬的义务。这也从另一个方面印证了，如果没有完善的职务发明制度，发明人的合法权益很难得到保障。

　　从立法调研的情况来看，现行法律规定的职务发明制度在实践中还存在一些突出的问题，主要表现在两方面：

　　一是，职务发明立法和制度还很原则，缺乏可操作性。法律只是规定了职务发明人的署名权和获得奖励报酬权，但对实现权利的有关程序未作规定，导致发明人的合法权益落不到实处。二是，现实中单位忽视和侵害发明人权益的现象时有发生，挫伤了发明人的积极性。单位侵害发明人署名权、不依法支付奖励、报酬等现象时有发生。我们通过检索发现有不少企业每年数百件专利的发明人均署名为该企业的负责人。发明人的署名权这一基本权利都被剥夺了，其获得奖励报酬的基础也就没了。这些现象严重挫伤了发明人从事发明创造的积极性。

　　另外，由于职务发明纠纷举证困难，发明人通过司法途径维权成本较高，加上目前就业市场中单位仍具有优势地位，许多发明人往往不敢也不愿选择维权。有一些发明人则选择跳槽并带走原单位的发明，通过这种违法的方式维护自己的权益。我们通过调研发现，我国目前超过90%的职务发明权属纠纷案件是单位作为原告起诉发明人。不完善的职务发明制度容易引发纠纷，对发明人及单位权益的保护都是不利的。

　　为此，有必要完善立法，对职务发明制度进一步细化，增强可操作性并补充程序性规定，明确发明人权利救济措施和途径，确保发明人的合法权益落到实处，同时，引导单位建立完善的职务发明管理制度，明确单位及发明人对职务发明的权利义务，完善相关程序，预防纠纷的发生，保障双方的合法权益，从而激发双方的创新活力。

　　二、立法的可行性

　　（一）关于企业的经营自主权

　　单位的经营自主权应当尊重，但经营自主权绝非没有边界，绝非没有任何限制。职务发明人与其所在单位的关系属于一种劳动关系，这种法律关系决定了单位与职务发明人之间不可避免地存在利益冲突。由于法律将职务发明的原始权利划归单位所有，单位处于主动的支配地位，而发明人的署名权、获得奖酬权需要被动地依赖单位来实现。劳动力买方市场的现状又决定了发明人处于相对弱势地位，在这种情况下，若想达到劳资双方的共赢，光靠单位的自觉自律是难以实现的，法律应当在这一领域进行适当的规范和指导来保障发明人的合法权益。

　　同时，条例草案在最大程度上尊重了企业的经营自主权。条例草案规定，在保障发明人基本权利的前提下，单位可以与发明人协商确定职务发明的权属、报告、奖酬等实质内容，或通过单位依法制定的规章制度对此作出规定；在没有约定和规定的情况下，才适用法律建议的标准。企业可以充分利用这种规定与发明人共同商定职务发明的权属、报告、奖酬等内容，达到双方的共赢。

　　（二）将来中小企业执行条例规定的负担

　　有专家和企业代表提出，条例草案在现行法律法规之外，给单位增加了许多管理义务，很多中小企业可能无法做到，从而引起纠纷，不利于建立和谐的劳资关系，也不利于调动单位从事创新的积极性。针对这些意见，在立法调研中专门评估了条例草案可能对中小企业产生的影响。从调研情况来看，多数企业已经建立了自己的职务发明管理制度，只不过有些环节不够规范，对发明人权益保护还不够。同时，受访中小企业也表示建立完善的职务发明制度符合其长远利益，自己能够不断完善知识产权管理制度，适应条例草案的规定。我们在条例调研和征求意见过程中，也一直在积极宣传条例草案的相关内容，引导企业了解草案的规定，向那些管理比较优秀的企业学习，逐步建立规范的管理制度。条例草案制定过程中以及将来颁布后我们也将积极宣传和普及，帮助中小企业建立规范的职务发明管理制度，降低中小企业可能产生的不利影响。

　　三、职务发明人是否有权获得报酬

　　在征求意见过程中，有些企业代表认为，单位已经给职务发明人支付了工资，就是对应了其研发工作，因此，发明人无权再就其发明获得报酬。听起来似乎有道理，但需要注意的是，研发工作不同于普通劳动，是一种特殊劳动，对发明的作出起决定性作用，是发明作出必不可少的基础条件之一。美国、日本等国将发明的原始权利划归发明人享有，正是基于这一原因。如果允许单位获得职务发明的所有收益，发明人无权从自己作出的发明获得任何回报，发明人从事创新的积极性就会受到打击，激励创新的立法目的也就无法实现。实际上，劳动、资本、技术、管理等生产要素都应当有资格按其贡献参与生产收益的分配。但人们似乎习惯了资本、管理等生产要素从生产收益中获得回报，例如股东分红、CEO的从经营业绩中提成等。但对于劳动特别是智力劳动从其发明的收益中获得回报就觉得没有道理，这还是长期以来“强资本，弱劳动”现状造成的。

　　四、关于约定优先原则

　　在条例草案征求意见过程中，有些企业的意见认为，实践中一件产品可能包含多项发明，同时一项发明也可能用于多项产品，很难计算某一项发明对于产品收益的贡献率。考虑到单位与发明人之间的关系首先是民事关系，应当遵循平等、自愿、公平等民法基本原则。同时，不同地区、不同行业、不同发明对于单位经济效益的贡献差别非常大，很难作出统一规定，为了建立更加和谐的劳动关系，草案对奖励报酬的给予规定了约定优先的原则，充分尊重当事人的意思自治，当事人依法达成的协议对权利归属和奖励报酬有约定的，首先适用其约定。没有约定的情况下，法律给出了建议标准。在规定法定标准时，考虑到不同地区收入差距很大，不同企业情况也有较大差别，条例草案规定将发明人所在单位的在岗职工月平均工资作为基数来计算奖金的最低数额。由于报酬的计算更为复杂，草案规定了四种报酬的计算方式，未在规章制度中规定也未约定的情况下，单位应当根据具体情况选择其中之一向发明人支付报酬。其中包括了相对简单的计算方法，例如以发明人的月工资作为技术估算，或者规定一次性给予报酬的方式等。

　　在条例草案征求意见过程中，也有一些单位建议在总则中写入约定优先原则，明确单位与发明人可以就发明的权属划分、发明报告、署名权和奖励报酬等所有事项进行约定。很显然，单位相对于发明人总体上处于优势地位的状况下，单位总希望更多地由自己决定，而不是由法律来规定。

　　发明人和部分学者对此持反对意见，认为如果法律允许职务发明的所有事项都可以约定，则可能导致单位通过约定剥夺发明人的基本权利，最终使发明人的合法权益得不到保障。甚至有发明人及部分学者认为，法律应当规定一个统一的标准或者计算公式作为最低标准，约定不应当低于此标准。由于实践中专利实施情况千差万别，这种“一刀切”的标准很难制定，将来也很难执行。对于这个问题，法律只能划出一条最基本的底线，引导单位与发明人根据具体情况平等协商确定奖酬，保证单位在此过程中不会利用自己的优势地位剥夺发明人的合法权益。至于保证约定绝对公平合理，或者对发明人的尊重达到多高的水平，可能最终还需要市场竞争的力量。市场竞争会促使企业产生创新的内生动力，人才的竞争会促使企业尊重有创新能力的发明人。当然也有企业的代表以此为理由，认为奖酬问题应当完全交由市场竞争来解决，发明人觉得奖酬标准不合适，跳槽就可以了。对于这样的观点，本文前面已经作了解释，我国职务发明制度的设计是职务发明的原始权利归属于单位，而单位有保障职务发明人的署名权和获得奖励报酬的权利，这是一套完整的、不可分割的法律制度。如果完全由市场竞争解决这一问题，恐怕需要重新设计整个职务发明制度，例如，职务发明的原始权利应当归单位和发明人共有，或者像美国、日本的方式，职务发明的原始权利归发明人，在此基础上，后续的奖酬完全由双方自由协商决定。

　　综合各方意见，条例草案在规定约定优先原则的同时，也规定了最低保障原则，明确权属划分、发明报告和奖励报酬等具体程序和数额等事项可以适用约定优先，而发明人的署名权、获得奖励报酬的权利、知情权等基本权利是不能通过约定取消或者限制的，并明确规定，任何取消发明人根据本条例享有的权利或者对前述权利的享有或者行使附加不合理条件的约定或者规定无效。

　　五、总结

　　从前文的介绍来看，在很多问题上，单位与发明人的意见是对立的，对于这样的法律关系，法律规范的设计基本上是要综合双方的意见，找到双方利益的平衡点。因此，每一方的意见都不可能被完全采纳。为了让利益相关方全面了解各方意见，国家知识产权局在官方网站上设置了“职务发明条例”专栏（网址：http：//www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/），将条例草案制定过程中的重要立法资料在网站上都公布出来，包括重要时间节点的条例草案及其说明、前期的调研报告、征求意见会的记录、调查报告、立法过程中争议的主要问题及论证过程等，希望各方都能更全面理解法律规范的设计，逐步缩小分歧，以便更深入地参与后续立法程序。

　　除了前文列举的几个重要的基本问题外，条例起草过程中对于技术秘密条款、约定无效条款、发明人的知情权等很多问题，各方还有很多争议，由于这些问题及其论证过程都列举在前述专栏中的“征求意见过程中的主要问题及论证”资料中，感兴趣的读者可以去阅读，在本文中就不再重复分析。

　　当然，单位与发明人之间并不是完全对立的，从长远来讲，他们的利益是一致的、是统一的，正如俗话所讲，“水涨才能船高”，单位取得成功，发明人才能获得更多利益。反过来讲，法律规范职务发明制度，引导单位建立完善的职务发明管理制度，营造尊重发明人、尊重创新的和谐劳动关系，也符合单位的长远利益。这也是我们之所以相信条例能够在单位与职务发明人对立意见之间找到平衡点的根本原因。

　　当然法律不是万能的，它只能划一条底线，保证单位不剥夺发明人的合法权益。真正促使单位尊重创新、尊重发明人的动力还来自于公平、充分的市场竞争。二者缺一不可。没有法律的底线，职务发明人的合法权益将得不到基本保障；没有市场竞争，只能保证单位在职务发明管理制度上“及格”，但没有促使其获得“更高分”的动力。

　　本文仅代表作者个人观点，不代表作者所在单位。

　　文/张永华 国家知识产权局条法司