3Q大战宣判具有里程碑意义

　　10月16日，3Q大战终审判决，最高人民法院宣判腾讯胜诉。判决指出，不可“高估市场份额的指示作用”，“最高法院认为本案现有证据并不足以支持被上诉人具有市场支配地位的结论”。在世界互联网经济发展格局正在形成的历史关头，这一判断具有战略性的路标指向作用。此案标志着中国对互联网的认识，经历了惊险的一跃，达到了与其在互联网世界的地位相称的新的高度。不仅对中国互联网的做大做强，而且对美国、欧洲的互联网大势，将会产生深远历史影响。

　　为什么说是“惊险的一跃”，“惊险”在哪里？作为名字在判决书里出现了两次的局内人，我对此有一番特别的感受。16日整个上午，在判决出来前，虽然对结果有大概感觉，但对判成什么样拿不准。我不是对事情本身是非曲直拿不准，而是对怎么判拿不准。我主要担心两点，一是担心法院从本本出发，不能把“普遍真理”同互联网的“具体实际”相结合（表现为“高估市场份额的指示作用”）；二是担心反垄断专家出于本位利益，为反垄断而反垄断（此前我听到一种声音，“即使为了让《反垄断法》”如何如何，也得……），而不顾及本案自身是非曲直。

　　如果出现这两种情况，中国互联网本来与美国并驾齐驱的大好形势，就会在顺风顺水发展时，无端被打断，走上欧洲那个很衰的方向。3Q大战这场官司，我把它定性为兄弟睨墙。双方在“反不正当竞争”上有矛盾很正常，属于中国人自家关门可以解决的问题；但扯到“市场支配地位”（垄断）上来，性质全变了，变成了互联网平台的合法性问题，意外地成了关系全体中国互联网上市公司生死的“斯大林格勒保卫战”。因为一旦法律照本宣科，“高估市场份额的指示作用”，判定平台这种模式属于垄断，中国互联网将受到毁灭性打击。中国法律偏偏属于强调本本的大陆法系，本本上写着市场份额超过50%是垄断的重要参考条件，法官本来没有理由不照本宣科来判。这种局面对互联网来说，不是很惊险吗。

　　因此，当我中午看到判决内容时，简单惊呆了。不是对判决的胜负，而是判决的理由。判决水平超过了我的预料。其内容可以说是对互联网认识上质的飞跃。我原来对法律界能不能在这么短时间内，理解互联网到底是怎么回事，做出恰当反应，信心不足。但判决改变了我对法律界的成见。中午见了法律专家周汉华，我评价这个判决只说了一句：“别的自信有没有我不知道，这个判决让我看到中国有了法律自信”。因为要抑制本本主义和本位主义两方面的法律冲动，需要非凡的成熟与自信。法律自信，体现在实事求是的国家思维风格，渗透在问题判断中，使对互联网的法律判断变得日趋成熟。

　　这个案难就难在，它本来应该由海洋法系的美国先出第一个判例，结果由于中国公司内斗，使法院在没有足够法律准备的情况下，匆匆上阵。好在经过惊险的一跃，中国经受了考验，没按美国人怎么说，更没有按英国人怎么说，而是把法律的普遍真理与中国互联网的具体实践结合起来，做出了比较正确的判断。这件事对互联网的国际影响将是，中美互联网大思路（平台化思路）趋近，与欧洲思路（小生产思路）渐行渐远。估计美国将来可能援引中国判例思路，中国这回难得先普世价值了一把，让美国跟在了后边（美国其实已派几大部门专家来学习研究过此案）。

　　互联网周刊对此案做出了贡献。最高法在一个最关键问题上，缓引的是我们：“eNet的新闻调查也显示，如果腾讯QQ即时通信服务收费，只有6.69%的用户表示将付费并继续使用；81.71%的用户将转而使用其他即时通信软件。”我出庭后在光明日报发表《互联网真的存在“垄断”吗？》指出，“因为资产可复制，就突破了芝加哥学派和后芝加哥学派预设的理论前提，导致SSNIP检验缺乏符合互联网实践的理论基础。”含蓄表达了与360、腾讯和广东高院都不同的看法（在法庭上为了不引起内部争论，我回避了SSNIP检验问题）。万没想到，最高法最后的判断，跟我是一样的：“基于相对价格上涨的假定垄断者测试不适宜在本案中适用。”从而出人意料地推翻了一审这一主要技术性思路。