“灵活”用工的“不灵活”风险
- 来源:人力资源
- 关键字:用工
- 发布时间:2010-08-26 10:56
记者问(以下简称问)：近年来，我国企业用工的背景发生了哪些变化？
魏浩征答(以下简称答)：从2007年6月《劳动合同法》颁布到2008年上半年的时间里，大家都在学习新法规、改变规章制度、调整合同文本以适应法律的发展，或者想办法去规避企业认为的“不合理”的规定。从2008年底到2009年，当时金融危机冲击比较大，大家都在研究怎样帮企业瘦身，怎样裁员、降薪、休假。直到今年上半年，企业突然发现以前关注的重点好像不对，发生的问题不是前面谈到的，隐约感到新形势下研究的重点要发生变化。
表现一：员工集体维权意识的社会氛围逐渐形成
《劳动合同法》颁布后，劳动争议数量大幅度增加，以前劳动争议大多数都是个体行为，更多的是个人跟企业打官司。劳动者运用法律武器主张权利，更多的是针对企业的不规范、不合理和违法的行为。也有个别劳动者无理取闹，纯粹跟企业斗气的，一下子向企业索赔上百亿精神损害赔偿，这种行为在法律上不会得到支持，在劳动争议中也不属于受理的范围。
但是今年年初发生了变化，从个体维权变成了群体性的维权，而且也不仅仅是打官司的方式，还包括通过集体谈判的手段要求企业提高员工工资等福利待遇。这种情况应该引起企业管理者的关注。在这种形势下HR必须未雨绸缪，做好事先研究，探讨对策。
表现二：劳动法规、政策日益健全
从2007年到现在，与人事管理、用工管理相关的法律法规一直在不断地发展完善，法律法规越来越健全，而且越来越严格。之前已经出台的有《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》、《带薪年休假条例》，另外还有一系列相关规定即将出台，例如《工资条例》、《社会保险法》等。整体来讲，从国家到地方，我国的劳动法规政策都在不断地完善中。据称最高院在年内还将出台有关《劳动合同法》的司法解释。
之前富士康面对巨大的舆论压力，能够坚持下来，好就好在它的规章制度和管理方式还是比较规范和健全的，违法之处并不多。假设调查下来是这么个情况——克扣加班工资、工资低于最低工资标准，或者拖欠工资，或者社保缴纳有问题，或者劳动合同没有签，可以想象这家企业早就生存不下去了。所以关注劳动法规、政策的变化，企业管理规范性的跟进，是我们要关注的第二个背景。可以说在接下来很长一段时间里，劳动法规、政策肯定还会不断地完善、更新。
表现三：国际上对企业社会责任的要求日趋严格
有一次遇到的一家企业是欧洲某知名品牌汽车在四川的总代理。他们的副总过来学习劳动法，他说该欧洲品牌汽车商每年都要对他们公司进行审计，要求保证员工的收入、工作时间、休假、福利等方面都要达到当地的中高水平，达不到标准的就会取消独家经销商的资格。这已经不是最低收入或者社会平均工资的问题了。
还有一次内训做得很有意思，以前我内训的学员，要么是集团公司组织人事部的管理干部，要么是部门经理，要么是副总、老总这种中高层的管理干部。唯独这次内训，对象全都是采购主管，没有其他部门参加，更没有人力资源部人员。但是他们提出的一些问题，比我们人事经理提出的还专业。我就问他们为什么他们要学劳动法，原来是公司外国总部有要求，他们的供应商不能是“血汗工厂”，这就要求采购主管们来把好第一道关，就要对中国的劳动法规政策非常的熟悉。
可见，随着中国不断地融入国际市场，国际上通行的企业社会责任对中国企业的压力会越来越大。
问：做好员工关系管理的关键在哪？
答：怎样做好员工关系管理是个很复杂的事情，但是有一个基础，就是一定要规范，如果不规范，用工成本就会更大。
首先，要规范劳动合同的签订。比如，按现在的法律规定，员工在一家企业连续工龄达到十年，续签劳动合同时，除非员工主动申请签订固定期限劳动合同，否则企业应该主动和员工签无固定期限合同。有的企业抱侥幸心理，仍然与员工签订固定期限合同，结果后来员工找企业索要两倍工资，一直支付到签订无固定期限劳动合同为止。
与1994年的《劳动法》不一样，现在的劳动法规不是“花瓶”，最大的原因是以前的法律没有罚则，现在的不但有，而且很严格。凡是有罚则的条款都会执行得非常好，因为员工会关注自己的权利，行使权利可以获得很多收益。
其次，要规范工资的计算与支付。工资少发、迟发，哪怕只是拖欠一天，员工就有权索要月工资的25％。除此之外还有更进一步的罚则，有员工以此为由辞职，企业还要支付员工工作年限的经济补偿金，本来正常情况下不需要支付。我们曾经有个客户在外地的分支机构适用了上海总部的工资计算办法，但是上海政策在当地是行不通的，这样就出了问题，导致所有员工最近四、五年加班工资计算基数不对，四百多员工集体要求企业重新计算加班工资。这就不仅是补发的问题了，还得耗费巨大的其他各方面资源去处理这个事情，企业的品牌、员工的积极性、凝聚力等各方面都受到了影响。
第三，要规范社会保险的缴纳。一部分企业不为员工缴纳社保或降低员工基数，少缴社会保险，实际上企业要比员工本人承受更大的损失。比如说，一部分企业不愿意给试用期内的新员工缴纳社会保险，以此降低试用期内的人力资源成本，试用期过后才去办理。这样看似可以节省成本，却是有失规范的，一旦这些员工在试用期内出现工伤事故，企业的赔偿负担将大大增加。前段时间有家企业就没有给试用期内的员工缴纳社会保险，这位入职两个月的新员工，工作时因工死亡，由于企业没有为其缴纳社会保险，数十万的赔偿完全由企业来负担。为节省一小笔保险费，却最终花了数十万的高额赔偿，显然很不划算。
与此同时，劳动监察力度和员工维权意识日渐增强，一旦监察部门查实或员工举报，企业还是要补齐员工的社会保险。
第四，要规范劳动合同的变更、解除和终止。劳动合同签订后，工资、工作内容和地点都有明确的约定。前两天我接到一个咨询，某家五百强外资企业，想把它中国区的总裁辞退掉，总裁是个职业经理人，想把他调到海外的另
个地方任总裁，但其本人又不愿意去，公司找他谈过以后，这人马上就把《劳动合同法》搬了出来，职位、薪资、工作地点都有合同约定，合同没有到期，公司凭什么单方变更？
这里涉及到三个很重要的问题，单纯考虑管理的话，企业都希望有三种权力。一是换岗、调岗的权力。企业是在不断发生变化的，有时候不单是员工不胜任，即使他胜任也会因为有更适合的人选，而需要将他换掉。那么换岗怎么换呢？按法律规定需要双方协商一致，还得本人签字。协商是很困难的，如果要说员工不胜任，相关的考核制度可能还跟不上。二是降薪、调薪的问题。这也需要协商，协商不成还得按照合同的约定去履行。三是辞退的问题。调岗、降薪都做不了，辞退是否行呢？辞退是有法律要求的，不是随心所欲就可以辞退员工。老板说大不了支付违约赔违约金，但现在的问题是有些员工很厉害，他不要违约金，就要待在工作岗位上，解雇了以后他会索要高额的赔偿，比法定的标准还要高。现在劳动争议仲裁的时效是一年，违法解雇后，时效快到时员工主张权利，不仅要恢复劳动关系，之前违法解雇期间的工资也要赔偿，而且金额很大。这种案例不但是基层员工，最近接触到的很多案例是企业的中高层管理者。
对于解雇，《劳动合同法》对劳动者的保护力度是很大的，甚至比欧美还要高。按照国外的做法，要么赔钱，要么找到依据，要么履行一定的法律程序就可以了。而在我国这三方面的条件都要具备，要辞退员工首先要有法律依据，然后经过法定的程序，最后还要再赔钱。劳动合同的变更、解除、终止，如果操作得不规范、不专业，而是单方进行，就会面临很高的罚则，不单是赔钱的问题。
第五，要规范规章制度的制定与执行。假如不规范，首先就会出现一个法律效力的问题。很多公司习惯性地制定完制度后在内网发布一下就开始实行了，但一发生问题又发现它是无效的。首先程序上就不规范，现在法律规定需要和员工讨论，讨论后需要和工会或者职工代表协商，协商之后还需要进行公示，要把相关的证据保留下来，否则制度就是无效的，在程序上就违法。程序规范了以后，内容也要规范，跟法律抵触的文本无效。规章制度的制定和执行在程序和内容上都要规范，否则不但没有作用，反而会损害企业利益。
规范性的工作无法一次到位，法律规定一直在不断地变化，每年都需要对工作的规范性进行全面梳理，这是员工关系管理的基础，具备了这个前提才能够去讨论其他方面的问题。
问：一些企业为了降低用工成本和管理风险，在《劳动合同法》出台和金融危机后，纷纷采用“劳务派遣”等灵活的用工模式，那么，这些看似“灵活”的用工模式，是否真的“灵活”呢？
答：在一系列新法规不断深入实施的背景下，传统的、固有的、标准化的劳动关系，直接招工、用工的用工方式，对管理者来说成本越来越高，风险越来越大，这就需要寻找一些相对灵活的用工模式，以此降低企业的运营成本，帮助企业从繁杂的、饱含风险的劳动关系管理事务性工作中解放出来，专注于核心战略。最近几年，很多人都在讨论新的背景之下的用工模式。
什么叫灵活用工呢？整个劳动用工中最难的三个问题——调岗、降薪、解雇，如果这些都能很方便的解决，就可以称为灵活了。我认为“灵活”用工不是不守法，而是更加方便了，最近很多论坛都在讨论这些问题。有这样一些比较灵活的方式：劳务派遣、业务外包、民事上的雇佣、非全日制用工、人才租赁、人事代理，还有其他很多五花八门的，很多企业都采用这些新的用工模式，但我们发现在运用的时候也有问题，没有做好的话就不灵活，反倒比自己管理用工成本更高。
以劳务派遣为例，用工单位和派遣公司签订劳动合同，派遣公司把员工借给用工单位使用，使用期间把员工的工资、社保交给派遣公司，对员工不满意就把人退回。但实践中却经常会出现“灵活用工不灵活”的现象。
首先，“不灵活”体现在对员工的调岗、降薪、解雇会受到双方合作协议的约束，一些派遣公司会把他所有的劳动法律上承担的义务，通过协议的条款转嫁给用人单位。如果用人单位没有法律依据就想把人退回的话，只能是在员工签字同意的情况下，这种形式就不灵活，甚至比自己用工还被动。
其次，是由很多劳务派遣公司不规范所造成的“不灵活”。有些用工单位很强势，和派遣公司谈判，员工不想用了就提前三天通知对方，补偿金不管。但是员工退回后派遣公司安排不出去怎么办呢？派遣公司要解除劳动合同的话需要支付补偿金，甚至还得加上合同剩余期间的最低工资和社保，这和派遣公司收取的管理费一对比，就产生了亏损。不规范的劳务派遣公司为了逃避责任就破产关掉了，用工单位则要承担连带责任。如果劳务派遣公司没有跟员工签劳动合同，后来员工索要双倍工资，用工单位还是要承担连带责任；该缴的社保没缴，该发的工资没发，该给的补偿没给，最后还要由用工单位背“黑锅”。所以劳务派遣的用工方式也要谨慎使用。
还有一种“灵活用工”的形式是所谓的业务外包，非核心业务、非主营部门外包出去，它和劳务派遣的区别在哪呢？劳务派遣购买的是劳动力、劳务，业务外包购买的是服务。但是实际中发现很多企业在业务外包的过程中也发生了问题。比如有家企业整个保安部门都是保安公司派出的，跟保安公司签的协议规定了保安出现意外由保安公司负责。后来有两个保安在上班途中出了车祸，理应由保安公司承担责任，但是保安公司却说这两人并不在其提供给对方的保安名单之列，与之没有劳动合同。这里用工单位就出现了疏忽，虽然当初确认过名单，但后来有过人员调整，没有再次确认。受伤的保安最终也是向用工单位主张权利。所以业务外包也会出现“不灵活”的问题，导致用工单位成本加大。
此外，还有所谓“民事雇佣”的做法。公司跟员工之间能否不受劳动法的约束？依据劳动法，合同期越来越长，解雇、降薪、调岗越来越难，这就导致一些单位采用民事雇佣。但目前有一个难点，劳动关系、民事关系、劳务关系、雇佣关系，在法律上就没有界定清楚。法律上有个原则性的规定，双方之间必须存在管理与被管理、隶属与被隶属的关系，这个怎么界定，不同的仲裁机构、法院有不同的理解，虽然用人单位是当做民事关系在处理，可仲裁机构认定为劳动关系，这就会产生巨大的成本。
一方面我们要去研究有没有更加灵活的用工方式，其中会出现什么样的问题，我们需要更加规范专业的方法去面对这些问题。
问：未来企业的用__管理，应该侧重于哪些方面？
答：不管是采用标准化的用工模式，还是所谓的灵活的用工模式，企业要做好员工关系管理都应该考虑三个基本策略。
第一个策略就是合法性和规范性，这个是基础。其实从专业角度来说很多问题还是可以解决的，比如调岗降薪的问题，还有无固定期劳动合同的问题，怎么有效实行调岗降薪，单纯依靠所谓的绩效考核、不胜任是不够的，其实有更加专业的、更加规范的做法。我们曾经提供过一个思路，可以把劳动合同期限和岗位聘用期限相分离，岗位、工资、薪金一年一定，通过岗位聘用协议书来解决。类似于公务员岗位，每个职位都是有任期的，可以用这样的方法去解决长期限合同下的调岗调薪问题。合法性、规范性既是基础，也是解决具体问题的方案。
第二个策略是在管理上流程化、制度化。企业越做越大，只有管理者重视是不行的，要让企业里面的所有管理者都能规范地、专业地进行员工关系管理的操作。怎么确保这一点？光靠培训也不行，这时候最简单的办法就是把管理上规范性的要求、工作流程书面化，做成类似机械设备的操作手册。
第三个策略是体面就业，实际上也可以称之为人性关怀。管理中光靠法律、制度这些刚性的东西是远远不够的，需要有更多人性化的关怀。比如金融危机时期，同样是裁员，有些外企和我们一些民企相比，做法就大不样。比如裁员，法律规定了N+1，他们还会再多给一点。不仅如此，总裁还会亲自签写工作推荐信。还承诺再招人的时候在同等条件下优先聘用，请律师提供咨询服务，请心理咨询师提供心理辅导，提供职业生涯规划等一些措施。这样企业裁员就做得很顺利通畅。企业要使自身在法律上不输不是一个很大的问题，但是怎样可以做得员工关系和谐，这才是一个更有价值的问题。
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