我国派日研修生是“劳动者”吗
- 来源:人力资源
- 关键字:劳动者
- 发布时间:2010-10-26 16:51
案例：
我国每年都向日本派出大量的研修生。张某就是其中一员。他在日本遭遇了其前辈们相似的境遇：被日方提前要求回国、不支付加班费。不同于别人的是，经过多方协助，他与日本雇主达成和解，并得到了加班费。但令他不解的是，回国后，他支付给派遣企业的履约保证金、家人提供担保用的房产证以及中介服务费，却得不到退还。国内派遣企业拒绝他的理由是，张某为讨要加班费离开研修场所，构成了合同约定的“出走”行为，依据合同的约定，还要求张某支付35万元人民币的违约责任。张某遂向当地劳动仲裁委员会提请劳动仲裁，但令张某不解的是，仲裁委员会认为该案不属于劳动争议范围，故未予受理。其实，像张某遇到的这种情况在派日研修生中还是相当普遍的。按现行的法律，他们既不是日本的“劳动者”，也不是中国的“劳动者”。他们的劳动权益如何得到保障，值得引起我们足够的关注。
日本研修制度与中国对外劳务派遣
1990年6月，日本以法务省法令的形式创立了“研修制度”。所谓“研修”，日本人境管理局的定义是“为日本政府或民间机构接收的以学习技术、技能和知识为目的的活动。”我国对曰劳务合作的主要形式是派日研修生，到目前为止，中国研修生约有19万人，从经济与贸易角度看，对日研修制度被视为一个双赢的制度，一方面，它满足了日本中小企业面临泡沫经济后产生的经济压力，解决了日本劳动力不足的问题。另一方面，由于两国经济发展状况不同，它为提高我国劳动力技术、促进劳动力就业，也创造了机会。但是，我国在日研修生的工作权益得不到公平对待的问题却时有发生，究其根源，在于日本与中国对研修生制度均存在先天机制缺失，这主要表现为：
●日本研修生不是日本的劳动者，其工作只视为企业内学习，因此，不适用日本国的劳动法、税法、劳动者事故补偿保险等与劳动者有关的法律。我国派遣研修生属于对外劳务合作形式之一，在国内是否按劳动者对待，在制度和机制上不很明确，但目前实践中不受劳动法保护，按居间关系处理为多。
●日本接受研修的机构主要有商工会、各协同组合、法人组织。最有影响和规模最大的是“日本国际研修协力机构”(JITCO)，中小企业不能直接接收外国研修生。接受研修生的机构，对直接使用研修生的企业是指导和服务的关系。我国派遣研修生需要通过商务部对外劳务派遣资质的审批，未经批准的单位不得从事对外劳务派遣。
●研修生不能从事资格外的活动。研修生的收入称为研修津贴而非工资，一般低于日本国的最低工资标准(2010年7月1日起按最低工资标准)。研修生经法务省批准可转为技能实习生，转为实习生后才被视为劳动者，最长的实习期为2年，期满后必须回国。我国派遣企业在派遣前，将根据与日本接受机构签订的合同与研修生签订合同(研修生)及补充合同(实习生)。
●研修生制度不属于日本国内的劳务派遣制度，日本法律对接收研修生的行业也有诸多限制。研修生须在所签订合同的固定企业的固定工种进行研修，否则很可能追究法律责任。在国内派遣企业也会称此行为为“出走”，并视为违约行为，将承担违约责任。
派日研修生国内遭遇维权难
我国派日研修生在境外经常遇到工资给付标准过低或不按约定给付问题，为此，在日本曾发生影响较大的劳动争议事件。在国内被派遣前，研修生一般均向派遣企业缴纳履约保证金、家长担保、缴纳中介服务费等，当研修人员在日本因疾病或非因本人原因提前回国，其要求退还已交付的各项费用时就会受阻，主要涉及下列权益保障问题：
●履约保证金和抵押的房产证应否退还
2003年财政部和商务部公布《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》(财企[2003]278号)明确规定，自2004年1月1日起，不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押。我国赴日研修生的企业，属于商务部核准取得对外劳务合作经营资格的企业。
案例中，派遣企业在派遣张某赴日研修签订合同前收取的履约保证金、要求其家人提供房产证抵押的行为，明显违反了上述规定，派遣企业应当退还张某履约保证金，用于担保、抵押的房产证。
●中介服务费应当如何收取和退还
根据1995年财政部和外经贸部公布《对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定》(以下简称《补充规定》)。该《补充规定》中将“管理费和手续费”统称为”服务费”，并规定“对于无工作单位或在派出期间与原工作单位脱离劳动合同关系的外派劳务人员，企业收取的服务费不得超过外派期间的约定工资的12.5％”。这部分“服务费”是派出企业对派出人员进行境内外管理的费用。如果派出企业不尽管理义务，派出人员不能按与外方雇主签订的合同履行，企业除按比例减免或退还服务费外，还应按执行合同时间比例赔偿劳务人员负担的护照费、签证费、体检费、培训费、差旅费等各项费用。
案例中，张某与日本方签订了劳动契约后，日方不履行契约约定，提前解除合同要求张某限期回国，并拒绝支付约定支付的加班费，张某有权要求派遣企业返还超出劳务合同工资的12.5％部分，并按规定，退还没有与日方交涉成张某提前回国而应退还的服务费。
●何种行为属于合同中约定的“出走”
派遣企业与研修生签订的合同中，一般约定“如果发生乙方(研修生)擅自脱离合同接受单位或期满滞留日本不归的事由，按照日本法律将被视为严重的违法行为。鉴于此，甲乙双方同意将乙方在日本研修期间擅自脱离合同接受单位出走，以及研修期满后不按约定回国等事由在本合同中事先约定为违约行为……”出走的认定依据为： “乙方在日本研修期间未经接受单位同意擅自在离开所在单位二日以上未归，被认定为出走；日本接受单位出具书面出走报告书。该报告为确定乙方出走事实的最终唯一的证据。”
可见，约定“出走”行为是因研修生擅自脱离合同接受单位的行为，按日本研修制度规定将受到入境管理局的严重处罚，日本接受单位出具书面报告书应以因乙方出走受到入境管理局处理为依据。此报告为乙方出走事实的最终唯一证据方为公平合理，否则，应视此项约定无效，不然，有可能因各种经济原因导致日本单方出具报告使研修人员陷于不公平境遇。
本案中张某离开日本技能实习场所，是因日方违反与张某在先签订的劳动契约书、限期要求张某回国并自行协商拒绝支付契约书中约定的加班费而为，是迫不得已；同时，张某最后与日方就争议的加班费达成了和解。在签订和解协议书中，双方对此项争议内容愿意以和解方式处理，并双方承诺不再就此产生任何争议和诉讼请求。
由此可以推定：日方并没有就张某离开其场所认为是“擅自脱离”的情形，应当不能出具“报告书”，既使日本方出具所谓“报告书”，也应当审查其报告的合法性。张某提前回国应当属于非本人的原因，因日方违约而讨要加班费是合法的行为，不应当视张某为擅自“出走”。
●担保合同的性质
根据《最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函》将该保证书定性为派遣企业对派遣人员进行管理的一种行政措施，不属于民法和经济合同法调整范畴，而是行政管理性质的保证。
另外，根据《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》(财企[2003]278号)企业不得要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押的规定，按现行的对外劳务合同管理办法，2004年1月1日起，派遣企业不得向派出劳务人员收到担保或要求提供保证。企业可要求外派劳务人员投保“履约保证保险”。因此，派遣企业要求张某提供房产证做为担保是违法的，应当立即退还。
●涉外举证的特殊规定
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定： “当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”在诉讼过程中，如果该派遣企业要举出张某“出走”的有效证据，按民事诉讼法证据规则的要求，应当有日本公证机关的证明并经中国驻日本大使馆的认证才具法律效力。
据此，本案张某离开日方研修场所事实发生已超过十个月，中方的劳务人员不在日本，因此，该派遣企业已缺少了取得公证证明的必要要件。同时，对于张某而言，由于现已回国，其举出涉及日本方的任何证据再公证、认证几乎是不可能。所以，日本研修人员及其他对外劳务派遣人员在涉外签订合同及发生医疗、处理相关事宜时，应当先对相关材料进行公证，并经我国驻该国使领馆认证后再回国，保证证据的效力，法院才能依法采纳。
处境尴尬的派日研修生
那么，派日研修生到底算不算劳动者呢？这个问题的回答可谓一波三折：最初他们是属于劳动者的。从我国对派日研修企业资质核准角度看，派日研修属于我国对外劳务合作管理范畴。由于对外劳务合作起于上世纪80年代，最早的派出劳务人员都是国有企业中的富裕人员，因此，1994年10月外经贸部《关于切实加强保护外派劳务人员合法权益的通知》明确了派出的劳务人员与派出单位是劳动关系。始于1990年的派日研修生在派出时是我国的劳动者。那一时期，这些人员与国内企业可以办理停薪留职手续。
后来他们又不是劳动者了。从后期的各项对外劳务合作相关规定，特别是2003年财政部和商务部公布《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》等办法所涉及的法律依据、派出人员工资、履约保证金、中介服务费等具体规定内容看，最初我国对外劳务合作国内派出企业与派出人员有劳动关系存在。随着国内劳动力市场的建立，及劳动用工制度、劳动法律制度的建立完善，社会中介机构成为对外劳务派遣企业的主体，派出单位取得资质后，与派出劳务人员是一种居间合同关系。派日研修人员不是劳动者！
2008年《劳动合同法》出台后，他们是否是劳动者尚有争议。在我国一直属于居间合同性质的国内劳务派遣纳入了《劳动合同法》的规范中，特别是派遣企业与派遣人员是用人单位与劳动者的劳动关系，而劳动合同法并没有排斥对外劳务派遣的法律适用。因此，从2008年开始，对外劳务合作中派出单位与派出人员的法律关系是居间合同关系还是劳动关系，尚存争议。笔者认为，应当规定派遣企业与派遣研修生签订劳动合同，派遣企业承担用人单位的义务，派遣人员具备劳动者法律地位，理由如下：
●保障劳动者合法权益
对于张某的权益保障途径看，劳动仲裁委员会认为不属于劳动争议的受案范围，法院也因此按一般的民事诉讼收案，这不利于对赴日研修人员劳动权益的保障。
从张某被派遣企业以对外劳务合作的形式派赴日本研修所签订的三份合同来看，张某与日本雇主签订合同看上去是一个劳动合同，但是依据日本劳动法、日本国内的劳务派遣制度，这个《劳动契约书>性质属于民事合同，研修生是不受日本劳动法律制度保护的。在我国，也将张某与派遣企业签订的合同视为民事合同，那么在以“劳务合作”为核心的对外合同关系中，在两国企业和雇主取得经济利益的同时，等于将派出劳动者置于两国劳动法律制度之外的窘境。
●以劳动权利义务为主要内容
从张某、派遣企业、日本雇主之间的三份合同看，主要涉及的内容均是我国劳动法律法规中劳动合同应当订立的内容，包括工资、保险、工伤、劳动条件、劳动时间、福利等，张某与派遣企业签订合同中，派遣企业以派出单位的名义还对张某在日本期间的劳动权利和劳动义务有特别约定，在法律意义上，权利与义务是对等的，派遣企业在合同中对派出人员张某在日期间有劳动管理权利，这已经超过了民事居问关系的范围，理应承担劳动管理的义务。
●体现劳动者权益保障的趋势
第一，我国现有对外劳务合作管理制度中已明确规定，不得向派出人员收取履约保证金和各项担保，这已经从居间合同性质转向了劳动关系。
第二，我国2010年8月4日国务院出台包括规范派遣研修生在内的《对外劳务合作管理条例(征求意见稿)》(下称《条例》)，《条例》排除了境外个人雇主为对外劳务合作的合法主体，隐含着主体法律依据由对外贸易法律转向劳动关系法律，前者外国自然人主体合法，后者自然人不能成为主体。
第三，《条例》第三条规定“对外劳务合作是国内劳动力就业在境外市场的延伸，国家统筹协调国内就业促进和对外劳务合作发展。县级以上人民政府应当根据实际情况，将促进对外劳务合作纳入促进就业的相关规划。”国内的劳务派遣就是用人单位与用工单位两个企业之间依据劳务合作合同，由用人单位向用工单位派遣劳务人员，体现了对外劳务派遣的劳动法律特征。
第四，《条例》第十三条规定“对外劳务合作企业应当根据不同情况，或者直接与劳务人员订立劳动合同，或者协助落实劳务人员与境外雇主订立劳动合同。”依据日本现有的劳动法律法规，研修生与日本签订的合同不是劳动合同，所以，研修生派遣企业应当直接与派日研修生订立劳动合同，使研修生在国内成为“劳动者”。劳动合同终止经济补偿金怎么发等
沈海燕
劳动合同终止经济补偿金怎么发HR来信：
有一员工2007年初入职A公司。并与公司签订三年合约，于今年(2010年)9月中旬合约到期，他本人不想再与公司续签合约。
他于2009年10月底借调到A公司位于上海的兄弟公司(以下简称B公司)(有文件)；但今年初B公司又发布对他的新职务任命书(口头免去原A公司职务)，该员工工资从调入上海后就由B公司发放。2010年4月初在A公司经理办公会议上总经理又再次宣布，该员工在B公司并安排有新的工作职责。8月中旬该员工正式向总经理表达不愿与A公司续签合约，月底，公司将在上海发放的工资转到A公司发放：其目的是届时在A公司办理移交及结算工资。问题：
1 我公司有一部分工资是公司年底考核后发放，关于这部分工资，公司是否可以以其不在册为由不予发放(公司员工手册中有这样的规定)？
2 这种合约到期不再续签，在上海按照相关规定是不是单位要支付经济补偿？
3 如果是在A公司办理结算，当地是否也有类似规定？他可否向公司提出经济补偿事宜？如果有补偿？应该如何补偿？如果没有是何缘由？公司应该如何应对？
劳动法世界高级研究员沈海燕回复：
首先，年底考核工资的发放问题，一般我们将其称作年终奖。对于年终奖的发放则取决于公司的制度。贵公司制度中规定的”不在册就不予发放”的规定显然违法。因为所谓的考核发放，看的应该是员工的考核结果。如果员工考核下来是优秀，那就应该全额发放该笔工资。如果考核下来不合格，才可以不予发放。
这里涉及到 个同工同酬的问题。同工同酬指的是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。假设公司只重视考核的形式而不重结果，也就是说，只要在发放时在册的员工都能拿到这笔工资。那么，这里的年终考核就形同虚设了。一般，员工会提出同工同酬，只要员工能够证明公司并非根据考核结果发放，就能得到仲裁的支持，并且至少能拿到按照在职时间比例的工资。
其次，对于劳动合同终止的经济补偿金问题。此处依据的是2008年1月1日实施的《劳动合同法》，这是全国性的规定。所以不管在上海还是在浙江，都需要按《劳动合同法》来做。 般情况下，劳动合同到期终止的，需要支付工作年限的经济补偿金。除非用人单位提高或者维持原合同条件，员工仍不同意续签的，用人单位才可以不支付经济补偿金。
第三，建议贵公司将该员工表示不愿意续签的情况以书面情况确认下来。因为如果员工了解到自己不续签拿不到经济补偿金的话，很有可能反悔。如果公司没有留下书面证据，那就只能支付经济补偿金了。
怎样约定聘用协议最合法
HR来信：
如果劳动合同上不约定职位、薪资，只约定合同期限；但是另外出具一份聘任协议，约定职位、薪资、期限，在这份聘任协议到期时，再重新聘任。对职位、薪资做变更，这样操作是否合法？是否有法律风险？劳动合同是否可以成立呢？劳动法世界高级研究员沈海燕回复：
劳动合同是成立的。只有显失公平、以欺诈胁迫方式订立以及免除用人单位权利、排除员工权利几种情况下，劳动合同才视为无效。而对于缺少必要条款的，法律规定的后果就是双方协商确定。仍然无法确定的，那么根据员工实际所处岗位的平均薪资确定。
对于聘用协议，如果做到以下几点是可以达到贵公司期望的效果的：
首先，需要在劳动合同中约定宽泛的工作内容。举个例子，如果该员工从事的是人事经理，那么他的劳动合同里就需要将工作内容约定为人力资源。这样，无论员工的岗位变成人事助理、人事专员或者人事总监，该劳动合同都是通用的。
其次，约定适用薪随岗变的原则。这一原则主要适用于员工发生岗位职级变更时，公司可以根据员工的岗位来确定员工的工资数额。但是，公司对于每个岗位对应的薪酬必须有一个明确的范围。否则没有任何依据，是无法操作的。
第三，就岗位聘用方式等出台岗位聘用制度或者签订岗位聘用协议，在协议中约定岗位聘用周期、聘用方式以及聘用失败待岗等情形的处理。
第四，公司在聘任期满重新聘任的时候也要注意操作的规范性。要严格根据双方的约定来进行聘任。如果做到以上几点，公司就可以合法操作，并且达到岗位、薪资的灵活变更。
兼职人员入职要注意什么
HR来信：
我们公司想要雇用一位兼职人员，办理入职手续时，需要兼职人员提供哪些特殊材料？还有，兼职人员是否可以每周工作满40小时？公司录用时要注意什么？劳动法世界高级研究员沈海燕回复：
首先，公司要确认兼职人员的性质。如果该兼职人员是学生，那么需要学生提供学生证、身份证并说明毕业时间。如果是和其他公司签订劳动合同的人员，那就需要提供员工劳动合同的复印件，用人单位同意兼职的说明
其次，确定兼职人员的工作时间。兼职人员可以每周工作40小时。但是要注意的是，作为学生，可以长时间没课。所以，公司可以要求学生到公司来坐班。但是社会兼职人员不一样，一般用人单位都是要求员工每天上班的，他们不可能有这么多时间到其他单位工作。所以对于社会兼职人员，我们不建议按照工作时间来计算报酬，最好是以完成的任务量来支付报酬。
第三，发生意外伤亡的预防。虽然双方不是劳动关系，但是如果发生意外人身伤害，公司还是要承担雇主责任的。所以对于在公司坐班的兼职人员，我们建议公司还是要缴纳商业保险以防不测。
单方解除劳动关系行不行
HR来信：
某公司为2010年1月成立，随后陆续录用员工，公司人员结构简单，所以既没有缴纳社保也没有签订劳动合同，说好等公司发展稳定了再补齐这些待遇。8月，公司发现有一员工表现不佳，于是单方解除。有何法律风险？劳动法世界高级研究员沈海燕回复：
贵公司的行为存在以下风险：
首先，要解除员工需要有相关的证据。贵公司根据什么规定来认定员工属于表现不佳？这就涉及到岗位职责以及要求。此外，认为员工表现不佳的，还需要有表现不佳的具体证据。
其次，贵公司没有与员工签订劳动合同。根据规定，只要超过一个月没有签订劳动合同的，就需要从第二个月起支付两倍工资。如果此次公司将员工解除，员工很有可能要求公司前面几个月的双倍工资。
第三，社保问题。以上问题是目前存在的风险，由于贵公司普遍存在未签合同未缴纳社保的情况，很有可能发生集体争议，所以第一个员工的处理尤为关键。基于贵公司违法在先，建议协商解除为宜。
……
我国每年都向日本派出大量的研修生。张某就是其中一员。他在日本遭遇了其前辈们相似的境遇：被日方提前要求回国、不支付加班费。不同于别人的是，经过多方协助，他与日本雇主达成和解，并得到了加班费。但令他不解的是，回国后，他支付给派遣企业的履约保证金、家人提供担保用的房产证以及中介服务费，却得不到退还。国内派遣企业拒绝他的理由是，张某为讨要加班费离开研修场所，构成了合同约定的“出走”行为，依据合同的约定，还要求张某支付35万元人民币的违约责任。张某遂向当地劳动仲裁委员会提请劳动仲裁，但令张某不解的是，仲裁委员会认为该案不属于劳动争议范围，故未予受理。其实，像张某遇到的这种情况在派日研修生中还是相当普遍的。按现行的法律，他们既不是日本的“劳动者”，也不是中国的“劳动者”。他们的劳动权益如何得到保障，值得引起我们足够的关注。
日本研修制度与中国对外劳务派遣
1990年6月，日本以法务省法令的形式创立了“研修制度”。所谓“研修”，日本人境管理局的定义是“为日本政府或民间机构接收的以学习技术、技能和知识为目的的活动。”我国对曰劳务合作的主要形式是派日研修生，到目前为止，中国研修生约有19万人，从经济与贸易角度看，对日研修制度被视为一个双赢的制度，一方面，它满足了日本中小企业面临泡沫经济后产生的经济压力，解决了日本劳动力不足的问题。另一方面，由于两国经济发展状况不同，它为提高我国劳动力技术、促进劳动力就业，也创造了机会。但是，我国在日研修生的工作权益得不到公平对待的问题却时有发生，究其根源，在于日本与中国对研修生制度均存在先天机制缺失，这主要表现为：
●日本研修生不是日本的劳动者，其工作只视为企业内学习，因此，不适用日本国的劳动法、税法、劳动者事故补偿保险等与劳动者有关的法律。我国派遣研修生属于对外劳务合作形式之一，在国内是否按劳动者对待，在制度和机制上不很明确，但目前实践中不受劳动法保护，按居间关系处理为多。
●日本接受研修的机构主要有商工会、各协同组合、法人组织。最有影响和规模最大的是“日本国际研修协力机构”(JITCO)，中小企业不能直接接收外国研修生。接受研修生的机构，对直接使用研修生的企业是指导和服务的关系。我国派遣研修生需要通过商务部对外劳务派遣资质的审批，未经批准的单位不得从事对外劳务派遣。
●研修生不能从事资格外的活动。研修生的收入称为研修津贴而非工资，一般低于日本国的最低工资标准(2010年7月1日起按最低工资标准)。研修生经法务省批准可转为技能实习生，转为实习生后才被视为劳动者，最长的实习期为2年，期满后必须回国。我国派遣企业在派遣前，将根据与日本接受机构签订的合同与研修生签订合同(研修生)及补充合同(实习生)。
●研修生制度不属于日本国内的劳务派遣制度，日本法律对接收研修生的行业也有诸多限制。研修生须在所签订合同的固定企业的固定工种进行研修，否则很可能追究法律责任。在国内派遣企业也会称此行为为“出走”，并视为违约行为，将承担违约责任。
派日研修生国内遭遇维权难
我国派日研修生在境外经常遇到工资给付标准过低或不按约定给付问题，为此，在日本曾发生影响较大的劳动争议事件。在国内被派遣前，研修生一般均向派遣企业缴纳履约保证金、家长担保、缴纳中介服务费等，当研修人员在日本因疾病或非因本人原因提前回国，其要求退还已交付的各项费用时就会受阻，主要涉及下列权益保障问题：
●履约保证金和抵押的房产证应否退还
2003年财政部和商务部公布《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》(财企[2003]278号)明确规定，自2004年1月1日起，不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押。我国赴日研修生的企业，属于商务部核准取得对外劳务合作经营资格的企业。
案例中，派遣企业在派遣张某赴日研修签订合同前收取的履约保证金、要求其家人提供房产证抵押的行为，明显违反了上述规定，派遣企业应当退还张某履约保证金，用于担保、抵押的房产证。
●中介服务费应当如何收取和退还
根据1995年财政部和外经贸部公布《对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定》(以下简称《补充规定》)。该《补充规定》中将“管理费和手续费”统称为”服务费”，并规定“对于无工作单位或在派出期间与原工作单位脱离劳动合同关系的外派劳务人员，企业收取的服务费不得超过外派期间的约定工资的12.5％”。这部分“服务费”是派出企业对派出人员进行境内外管理的费用。如果派出企业不尽管理义务，派出人员不能按与外方雇主签订的合同履行，企业除按比例减免或退还服务费外，还应按执行合同时间比例赔偿劳务人员负担的护照费、签证费、体检费、培训费、差旅费等各项费用。
案例中，张某与日本方签订了劳动契约后，日方不履行契约约定，提前解除合同要求张某限期回国，并拒绝支付约定支付的加班费，张某有权要求派遣企业返还超出劳务合同工资的12.5％部分，并按规定，退还没有与日方交涉成张某提前回国而应退还的服务费。
●何种行为属于合同中约定的“出走”
派遣企业与研修生签订的合同中，一般约定“如果发生乙方(研修生)擅自脱离合同接受单位或期满滞留日本不归的事由，按照日本法律将被视为严重的违法行为。鉴于此，甲乙双方同意将乙方在日本研修期间擅自脱离合同接受单位出走，以及研修期满后不按约定回国等事由在本合同中事先约定为违约行为……”出走的认定依据为： “乙方在日本研修期间未经接受单位同意擅自在离开所在单位二日以上未归，被认定为出走；日本接受单位出具书面出走报告书。该报告为确定乙方出走事实的最终唯一的证据。”
可见，约定“出走”行为是因研修生擅自脱离合同接受单位的行为，按日本研修制度规定将受到入境管理局的严重处罚，日本接受单位出具书面报告书应以因乙方出走受到入境管理局处理为依据。此报告为乙方出走事实的最终唯一证据方为公平合理，否则，应视此项约定无效，不然，有可能因各种经济原因导致日本单方出具报告使研修人员陷于不公平境遇。
本案中张某离开日本技能实习场所，是因日方违反与张某在先签订的劳动契约书、限期要求张某回国并自行协商拒绝支付契约书中约定的加班费而为，是迫不得已；同时，张某最后与日方就争议的加班费达成了和解。在签订和解协议书中，双方对此项争议内容愿意以和解方式处理，并双方承诺不再就此产生任何争议和诉讼请求。
由此可以推定：日方并没有就张某离开其场所认为是“擅自脱离”的情形，应当不能出具“报告书”，既使日本方出具所谓“报告书”，也应当审查其报告的合法性。张某提前回国应当属于非本人的原因，因日方违约而讨要加班费是合法的行为，不应当视张某为擅自“出走”。
●担保合同的性质
根据《最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函》将该保证书定性为派遣企业对派遣人员进行管理的一种行政措施，不属于民法和经济合同法调整范畴，而是行政管理性质的保证。
另外，根据《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》(财企[2003]278号)企业不得要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押的规定，按现行的对外劳务合同管理办法，2004年1月1日起，派遣企业不得向派出劳务人员收到担保或要求提供保证。企业可要求外派劳务人员投保“履约保证保险”。因此，派遣企业要求张某提供房产证做为担保是违法的，应当立即退还。
●涉外举证的特殊规定
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定： “当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”在诉讼过程中，如果该派遣企业要举出张某“出走”的有效证据，按民事诉讼法证据规则的要求，应当有日本公证机关的证明并经中国驻日本大使馆的认证才具法律效力。
据此，本案张某离开日方研修场所事实发生已超过十个月，中方的劳务人员不在日本，因此，该派遣企业已缺少了取得公证证明的必要要件。同时，对于张某而言，由于现已回国，其举出涉及日本方的任何证据再公证、认证几乎是不可能。所以，日本研修人员及其他对外劳务派遣人员在涉外签订合同及发生医疗、处理相关事宜时，应当先对相关材料进行公证，并经我国驻该国使领馆认证后再回国，保证证据的效力，法院才能依法采纳。
处境尴尬的派日研修生
那么，派日研修生到底算不算劳动者呢？这个问题的回答可谓一波三折：最初他们是属于劳动者的。从我国对派日研修企业资质核准角度看，派日研修属于我国对外劳务合作管理范畴。由于对外劳务合作起于上世纪80年代，最早的派出劳务人员都是国有企业中的富裕人员，因此，1994年10月外经贸部《关于切实加强保护外派劳务人员合法权益的通知》明确了派出的劳务人员与派出单位是劳动关系。始于1990年的派日研修生在派出时是我国的劳动者。那一时期，这些人员与国内企业可以办理停薪留职手续。
后来他们又不是劳动者了。从后期的各项对外劳务合作相关规定，特别是2003年财政部和商务部公布《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》等办法所涉及的法律依据、派出人员工资、履约保证金、中介服务费等具体规定内容看，最初我国对外劳务合作国内派出企业与派出人员有劳动关系存在。随着国内劳动力市场的建立，及劳动用工制度、劳动法律制度的建立完善，社会中介机构成为对外劳务派遣企业的主体，派出单位取得资质后，与派出劳务人员是一种居间合同关系。派日研修人员不是劳动者！
2008年《劳动合同法》出台后，他们是否是劳动者尚有争议。在我国一直属于居间合同性质的国内劳务派遣纳入了《劳动合同法》的规范中，特别是派遣企业与派遣人员是用人单位与劳动者的劳动关系，而劳动合同法并没有排斥对外劳务派遣的法律适用。因此，从2008年开始，对外劳务合作中派出单位与派出人员的法律关系是居间合同关系还是劳动关系，尚存争议。笔者认为，应当规定派遣企业与派遣研修生签订劳动合同，派遣企业承担用人单位的义务，派遣人员具备劳动者法律地位，理由如下：
●保障劳动者合法权益
对于张某的权益保障途径看，劳动仲裁委员会认为不属于劳动争议的受案范围，法院也因此按一般的民事诉讼收案，这不利于对赴日研修人员劳动权益的保障。
从张某被派遣企业以对外劳务合作的形式派赴日本研修所签订的三份合同来看，张某与日本雇主签订合同看上去是一个劳动合同，但是依据日本劳动法、日本国内的劳务派遣制度，这个《劳动契约书>性质属于民事合同，研修生是不受日本劳动法律制度保护的。在我国，也将张某与派遣企业签订的合同视为民事合同，那么在以“劳务合作”为核心的对外合同关系中，在两国企业和雇主取得经济利益的同时，等于将派出劳动者置于两国劳动法律制度之外的窘境。
●以劳动权利义务为主要内容
从张某、派遣企业、日本雇主之间的三份合同看，主要涉及的内容均是我国劳动法律法规中劳动合同应当订立的内容，包括工资、保险、工伤、劳动条件、劳动时间、福利等，张某与派遣企业签订合同中，派遣企业以派出单位的名义还对张某在日本期间的劳动权利和劳动义务有特别约定，在法律意义上，权利与义务是对等的，派遣企业在合同中对派出人员张某在日期间有劳动管理权利，这已经超过了民事居问关系的范围，理应承担劳动管理的义务。
●体现劳动者权益保障的趋势
第一，我国现有对外劳务合作管理制度中已明确规定，不得向派出人员收取履约保证金和各项担保，这已经从居间合同性质转向了劳动关系。
第二，我国2010年8月4日国务院出台包括规范派遣研修生在内的《对外劳务合作管理条例(征求意见稿)》(下称《条例》)，《条例》排除了境外个人雇主为对外劳务合作的合法主体，隐含着主体法律依据由对外贸易法律转向劳动关系法律，前者外国自然人主体合法，后者自然人不能成为主体。
第三，《条例》第三条规定“对外劳务合作是国内劳动力就业在境外市场的延伸，国家统筹协调国内就业促进和对外劳务合作发展。县级以上人民政府应当根据实际情况，将促进对外劳务合作纳入促进就业的相关规划。”国内的劳务派遣就是用人单位与用工单位两个企业之间依据劳务合作合同，由用人单位向用工单位派遣劳务人员，体现了对外劳务派遣的劳动法律特征。
第四，《条例》第十三条规定“对外劳务合作企业应当根据不同情况，或者直接与劳务人员订立劳动合同，或者协助落实劳务人员与境外雇主订立劳动合同。”依据日本现有的劳动法律法规，研修生与日本签订的合同不是劳动合同，所以，研修生派遣企业应当直接与派日研修生订立劳动合同，使研修生在国内成为“劳动者”。劳动合同终止经济补偿金怎么发等
沈海燕
劳动合同终止经济补偿金怎么发HR来信：
有一员工2007年初入职A公司。并与公司签订三年合约，于今年(2010年)9月中旬合约到期，他本人不想再与公司续签合约。
他于2009年10月底借调到A公司位于上海的兄弟公司(以下简称B公司)(有文件)；但今年初B公司又发布对他的新职务任命书(口头免去原A公司职务)，该员工工资从调入上海后就由B公司发放。2010年4月初在A公司经理办公会议上总经理又再次宣布，该员工在B公司并安排有新的工作职责。8月中旬该员工正式向总经理表达不愿与A公司续签合约，月底，公司将在上海发放的工资转到A公司发放：其目的是届时在A公司办理移交及结算工资。问题：
1 我公司有一部分工资是公司年底考核后发放，关于这部分工资，公司是否可以以其不在册为由不予发放(公司员工手册中有这样的规定)？
2 这种合约到期不再续签，在上海按照相关规定是不是单位要支付经济补偿？
3 如果是在A公司办理结算，当地是否也有类似规定？他可否向公司提出经济补偿事宜？如果有补偿？应该如何补偿？如果没有是何缘由？公司应该如何应对？
劳动法世界高级研究员沈海燕回复：
首先，年底考核工资的发放问题，一般我们将其称作年终奖。对于年终奖的发放则取决于公司的制度。贵公司制度中规定的”不在册就不予发放”的规定显然违法。因为所谓的考核发放，看的应该是员工的考核结果。如果员工考核下来是优秀，那就应该全额发放该笔工资。如果考核下来不合格，才可以不予发放。
这里涉及到 个同工同酬的问题。同工同酬指的是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。假设公司只重视考核的形式而不重结果，也就是说，只要在发放时在册的员工都能拿到这笔工资。那么，这里的年终考核就形同虚设了。一般，员工会提出同工同酬，只要员工能够证明公司并非根据考核结果发放，就能得到仲裁的支持，并且至少能拿到按照在职时间比例的工资。
其次，对于劳动合同终止的经济补偿金问题。此处依据的是2008年1月1日实施的《劳动合同法》，这是全国性的规定。所以不管在上海还是在浙江，都需要按《劳动合同法》来做。 般情况下，劳动合同到期终止的，需要支付工作年限的经济补偿金。除非用人单位提高或者维持原合同条件，员工仍不同意续签的，用人单位才可以不支付经济补偿金。
第三，建议贵公司将该员工表示不愿意续签的情况以书面情况确认下来。因为如果员工了解到自己不续签拿不到经济补偿金的话，很有可能反悔。如果公司没有留下书面证据，那就只能支付经济补偿金了。
怎样约定聘用协议最合法
HR来信：
如果劳动合同上不约定职位、薪资，只约定合同期限；但是另外出具一份聘任协议，约定职位、薪资、期限，在这份聘任协议到期时，再重新聘任。对职位、薪资做变更，这样操作是否合法？是否有法律风险？劳动合同是否可以成立呢？劳动法世界高级研究员沈海燕回复：
劳动合同是成立的。只有显失公平、以欺诈胁迫方式订立以及免除用人单位权利、排除员工权利几种情况下，劳动合同才视为无效。而对于缺少必要条款的，法律规定的后果就是双方协商确定。仍然无法确定的，那么根据员工实际所处岗位的平均薪资确定。
对于聘用协议，如果做到以下几点是可以达到贵公司期望的效果的：
首先，需要在劳动合同中约定宽泛的工作内容。举个例子，如果该员工从事的是人事经理，那么他的劳动合同里就需要将工作内容约定为人力资源。这样，无论员工的岗位变成人事助理、人事专员或者人事总监，该劳动合同都是通用的。
其次，约定适用薪随岗变的原则。这一原则主要适用于员工发生岗位职级变更时，公司可以根据员工的岗位来确定员工的工资数额。但是，公司对于每个岗位对应的薪酬必须有一个明确的范围。否则没有任何依据，是无法操作的。
第三，就岗位聘用方式等出台岗位聘用制度或者签订岗位聘用协议，在协议中约定岗位聘用周期、聘用方式以及聘用失败待岗等情形的处理。
第四，公司在聘任期满重新聘任的时候也要注意操作的规范性。要严格根据双方的约定来进行聘任。如果做到以上几点，公司就可以合法操作，并且达到岗位、薪资的灵活变更。
兼职人员入职要注意什么
HR来信：
我们公司想要雇用一位兼职人员，办理入职手续时，需要兼职人员提供哪些特殊材料？还有，兼职人员是否可以每周工作满40小时？公司录用时要注意什么？劳动法世界高级研究员沈海燕回复：
首先，公司要确认兼职人员的性质。如果该兼职人员是学生，那么需要学生提供学生证、身份证并说明毕业时间。如果是和其他公司签订劳动合同的人员，那就需要提供员工劳动合同的复印件，用人单位同意兼职的说明
其次，确定兼职人员的工作时间。兼职人员可以每周工作40小时。但是要注意的是，作为学生，可以长时间没课。所以，公司可以要求学生到公司来坐班。但是社会兼职人员不一样，一般用人单位都是要求员工每天上班的，他们不可能有这么多时间到其他单位工作。所以对于社会兼职人员，我们不建议按照工作时间来计算报酬，最好是以完成的任务量来支付报酬。
第三，发生意外伤亡的预防。虽然双方不是劳动关系，但是如果发生意外人身伤害，公司还是要承担雇主责任的。所以对于在公司坐班的兼职人员，我们建议公司还是要缴纳商业保险以防不测。
单方解除劳动关系行不行
HR来信：
某公司为2010年1月成立，随后陆续录用员工，公司人员结构简单，所以既没有缴纳社保也没有签订劳动合同，说好等公司发展稳定了再补齐这些待遇。8月，公司发现有一员工表现不佳，于是单方解除。有何法律风险？劳动法世界高级研究员沈海燕回复：
贵公司的行为存在以下风险：
首先，要解除员工需要有相关的证据。贵公司根据什么规定来认定员工属于表现不佳？这就涉及到岗位职责以及要求。此外，认为员工表现不佳的，还需要有表现不佳的具体证据。
其次，贵公司没有与员工签订劳动合同。根据规定，只要超过一个月没有签订劳动合同的，就需要从第二个月起支付两倍工资。如果此次公司将员工解除，员工很有可能要求公司前面几个月的双倍工资。
第三，社保问题。以上问题是目前存在的风险，由于贵公司普遍存在未签合同未缴纳社保的情况，很有可能发生集体争议，所以第一个员工的处理尤为关键。基于贵公司违法在先，建议协商解除为宜。
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