缔造民法典（一）

　　2016年6月，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则（草案）》。7月5日，全国人民代表大会官网发布民法总则草案，草案分11章，包括基本原则、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效和除斥期间、期间的计算、附则，共186条。

　　民法是调整人际关系和财产关系的法律规范的总和，被称为“万民法”和“市场经济之基”。中国民法典肩负什么历史重任？民法与保障人权有什么密切关联？民法典编纂的目标、任务与路径是什么？民法应当如何规定民事权利客体？新民法涉及哪些方面的内容？有哪些新的突破？其中，最有价值的内容是什么？新民法对于经济与社会法制的完善有什么重要作用？

　　在本专题中，读者会充分了解到专家们的各种意见和看法。

　　从基本法视角看民法典编纂

　　□孙宪忠

　　我们必须从国家治理的基本法的角度来理解民法典的编纂工作，因为依法治国需要解决的最基本的问题，是经济发展和民众权利保护的问题，而这些问题主要是由民法来解决的

　　在中共中央第十八届四中全会做出的“全面推进依法治国若干问题的决定”中，提出要“编纂民法典”。2016年6月28日，民法典的第一编民法总则的草案，已经提交到全国人大常委会，并进行了第一次审议。民法总则的制定是民法典编纂工作的第一步。按照全国人大确定的立法规划，民法总则通过之后，现在已经颁布的合同法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法等将进行体系整合，消除其矛盾，弥补其漏洞，这样民法典的编纂工作才能算是大功告成。总体而言，不论是全国人大常委会法工委，还是参加编纂工作的五个小组以及相关学者，目前都在非常努力地完成相关工作。

　　中国社会不论是对现在民法典编纂的社会价值，还是对其基本内容都不是很了解。实际上，人们对于民法典编纂工作的不了解，主要理论障碍还是在法学界本身。比如，多年以来，中国社会研究讨论的“依法治国”这个重大话题，参与的主要是宪法学者、法理学者等。中国社会，尤其是中国法学界很多人都认为，依法治国这个问题与民法无关，尤其是与民法典立法无关。2016年6月28日，全国人大常委会法工委主任李适时在民法总则起草的说明报告中提到，民法典的立法是贯彻法治国家原则、完成国家治理的法制建设的基础。这一论述对于民法典社会功能的解释非常到位，但是，中国法学界很多人并不完全赞同这个看法。我认为，我们必须从国家治理的基本法的角度来理解民法典的编纂工作，因为依法治国需要解决的最基本问题，是经济发展和民众权利保护的问题，而这些问题主要是由民法来解决的。改革开放以来，中国社会在法治国家建议这一领域取得的最切实的进步，也是在民事立法领域实现的。在中国法治国家原则下国家治理的实践证明，民法在完善国家治理方面发挥着基础性的作用。

　　1.民法通则确定的民法作用范围的规定，以及随后改革开放所取得的成就证明，民法典不仅是民商法的基本法，而且是改革开放的基本法。1986年，中国制定的民法通则第二条规定，民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。这一规定，从表面上看似乎只是关于民法调整社会关系范围的规定。实际上，这一规定划分了公共权力和民事权利发挥作用的两个不同的社会关系空间，从而确定了中国法律体系发展的基本出发点。因此，这个规定也限定了行政权运作的范围，为民众权利保护提供基本的伦理和法理基础。改革开放至今的实践证明，这个基本范畴的划分，不仅对中国民事权利法制发展发挥了决定性作用，而且对中国整体法制发展发挥了核心作用。从这个基础性理论出发可以看出，中国民法典制定的伟大意义。

　　2.民法中建立的一些法律制度对于民商法具有重大价值，对于公共权力的界定和运用也具有非常重大的价值。比如，民法规定的主体制度，尤其是法人制度的规定，在公有制企业改革、民营经济的发展过程中发挥了重大作用，这些制度对于如何限定公共权力的内容及其行事方式，也具有决定性作用。民法是关于民事权利的规则，为中国社会政治文明、物质文明、精神文明的发展奠定了基础，民法在这些领域内的作用，不仅限于民商法本身，而且规范了公共权力。

　　3.民法所建立的社会秩序是国家的基础秩序，民法通过对于民事社会秩序的调整，至少是在民事领域完成了法治国家的目标，而且为社会公共秩序的法律调整提供了基本条件。民法建立社会秩序的基本特点是可继承和可复制的，民法规范社会关系，不仅可以从社会的基本方面，而且可以从社会的每一个细小的环节做起。这种规范的特有功能有利于实现社会秩序的稳定和延续。这种建设性的社会秩序，是中国社会迫切需要的。比如，建设性社会核心特征就是人们可以开展正常的生产劳动来创造财富，但是，人们愿意创造财富的一个必要的条件，就是他们依据合法手段取得的财富可以得到法律的承认和保护、可以继承、可以延续。中国民法，尤其是物权法解决了这种重大的问题，建立了文明社会所必须建立的所有权制度，这就扎扎实实地推进了中国社会的进步。民法在建立这一秩序中所发挥的重要作用，是其他任何法律包括宪法都无法替代的。

　　4.中国当前进行的民法典编纂工作，是改革开放以来民法推进中国社会进步的经验总结，也是人类社会千百万年来所积聚的基本认知的总结。民法能够在推进中国社会进步方面担当基本法的责任，还因为它具有特有的法律逻辑和规则，而这些逻辑和规则才真正体现了法律的科学性和法治国家的基本道理。比如，民法“具体人-具体物-具体权利义务-具体责任”的逻辑，将社会治理者改造社会的基本思想、建设社会的目标，以及法律追求的现代法制文明的精神贯彻到社会的每一个具体环节之中，并以此实现社会制度的更新和进步。这是改造社会最实际的手段。民法的这一功能，也是宪法无法比拟的。

　　5.多年以来，很多人都认为民法学说体系封闭而保守，难以容纳新知识新规则。这完全是一种误解。实际上，民法的知识体系和制度，一直都随着社会的发展而进步。但是，民法典的固有体系只是解决民法的一般问题。除民法典之外，还有很多民商法的特别法，它们是民法这棵大树上生长出来的枝芽，与民法典一起发挥作用。比如，关于保护劳动的制度就是在劳动法中加以规定的，保护消费者的制度就是在消费者权益保障法中规定的。

　　简单地说，中国民法典编纂的基本任务，就是通过具体的制度和法律关系的逻辑，完成国家治理的宏伟目标，实现社会主义法治思想所追求的从形式正义到实质正义的制度目标。在分析中国现实的民法研究，尤其是在开展民法典立法研究时，还应该做扎扎实实的工作。第一，应该加强对于民法固有体系内的制度研究，解决民法总则、合同法、物权法、侵权责任法、婚姻家庭法、继承法，这些法律之间体系整合的问题。第二，应该通过现实调查，解决民法现行制度体系脱离社会现实的问题。第三，应该下大力气解决现行民法立法在改革开放的不同阶段出台，制度规则前后不一、相互重合、矛盾的问题。第四，研究和解决民法和特别法之间的关系问题。主要是民法和商法、知识产权法、最高法院的司法解释的规则体系之间的关系问题。第五，要下力气提高民法立法的科学性，提高民法的可操作性，解决民法典立法技术方面的行为规范、裁判规范问题。（作者为中国社会科学院法学研究所研究员）

　　中国民法典编纂：目标、任务与路径

　　□张力

　　通过官方主持之下、社会广泛参与的“私法”法典编纂活动，民法典的有效适用由此成为国家与社会之间相互礼让、相得益彰，共同走向持久稳定与繁荣的保障机制

　　作为“调整平等主体之间的人身关系与财产关系的法律规范的总和”，民法在人类法制文明史上还素有“一般私法”、“世俗宪法”、“社会生活的百科全书”、“超级部门法”、“尘世的圣经”等殊荣。这一特殊地位使任何民法典的编纂都当仁不让地成为它所在国家与社会中的重大公共事件与政治事件。这是挑战，更是机遇：通过官方主持之下、社会广泛参与的“私法”法典编纂活动，将有机会促成曾经分庭抗礼的政治国家与市民社进入持续的和解、协商与协作关系状态，民法典的有效适用由此成为国家与社会之间相互礼让、相得益彰，共同走向持久稳定与繁荣的保障机制。

　　民法典编纂的基本目标：法源重整与价值引领

　　当前的民法典编纂是在官方宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”的基础上开展的，这使其处于显著不同于制定《民法通则》乃至更久远的民事法律制定时的历史背景下。新中国成立以后，立法者认为，中国民法典编纂的最大障碍是当时经济社会，尤其是经济体制的不完备、未定型与探索性，难以稳定与持久地担当统一民法典的社会基础与规范来源，民事立法要防止“闭门造车或束缚群众的手足”。故而，长期以来，民事立法主要围绕各历史时期经济社会中心任务和人民群众急需解决的问题，逐步总结地方与群众经验，在经验逐步定型的基础上，遵循“由简到繁”、“由通则到细则”、“由单性法规到成套法律”的“经验主义”的路径，分散形成民法制度体系。

　　随着中国改革开放走向深入，经济社会发展成就举世瞩目，更重要的是，中国特色社会主义市场经济体制的内涵与外延、机遇与挑战等逐步取得自上而下的共识，社会主义市场经济体制及社会主义初级阶段整体社会构造，足以稳定支撑“有中国特色社会主义法律体系”的整体建立。在此基础上进一步实现对民事法律体系的全面总结、整饬与最终系统化--编纂民法典--便水到渠成。事实证明，“中国特色社会主义法律体系已经形成”的官方宣告不仅不是对民法典编纂必要性的否定，而恰恰是对民法典编纂“时机已经成熟”的宣告，这也就规定了此次民法典编纂的基本目标与“问题意识”。

　　其一，民法典编纂不是在一张法制白纸上全新立法，而是要充分依托并尊重由民法通则、物权法、合同法、侵权责任法、继承法等一系列法律法规，乃至由在这些法律法规适用过程中发展出的配套性司法解释体系所共同确立的既有民事法律制度体系，尊重这一法律体系赖以立基的中国社会经济的基本格局、改革开放的的基本任务，故法典编纂仍旧偏向于对过往法律实践中成功经验、失败教训的及时总结，形成立法成果。比较法上的成功经验的引进当然必要，但要防止脱离中国实践、文化传承与既有法律体系大格局的单纯知识概念引进。

　　同时，此次民法典编纂也不是将现有民事法律法规简单汇编为法规“数据库”，而是明确针对现有民事法律体系的症结所开展的高度技术化、科学化的法律渊源重整。现有民事法律体系的病症表现在：缺乏可有效统帅民事法律体系全局的总则性顶层设计，单行法内部、单行法之间在规定效力、概念表达等方面的重复、矛盾、错位，或者对经济社会生活中的新情况、新问题缺乏立法回应，形成缺位，导致法律适用中的混乱，以及民事立法技术不能满足民事司法需要，造成极富中国特色的“二立法”--司法解释--膨胀，越位立法普遍等。此次民法典编纂，就是要重新确立民法总则与各分则（过去的单行法）之间的统帅关系、各分则之见的分工调整与协调关系、成文法与因成文法的固有不完全性而导致的续造性法律渊源（司法解释、民事判例、习惯与法理等）之间的关系。最终是理顺由民法总则到分则，由基本原则到具体制度，由一般性规定到特别规定的规范体系逻辑，最大限度地让社会公众与法律工作者感受到民法规范的公平、高效与便捷。

　　其二，民法典不仅是一国民法体系化高度发展、民法理论研究与技术总结相对成熟的体现，也是一国对其自身经济社会发展道路与模式高度自觉自信的体现。在此，民法典编纂的目标已不再限于法源重整，而一跃成为指导经济社会发展的纲领性文件。这要求民法典编纂必须具有价值引领意识，不必也不能拘泥于局部某些落后社会现实的牵掣与理论准备的相对不足。实际上，在传统社会形态中，要等待民法得以完全贯彻所需的一切理想化的社会条件具备再推出民法典，是不现实的。借助民法典的制定和颁行及其配套性传播普及活动，促使以“权利神圣”、“意思自治”等为代表的传统民法之“权利精神”，以社会主义核心价值观为代表的“中国精神”，以及以中华民族传统美德为代表的“民族精神”在社会各阶层中形成观念碰撞与融合，是得引领中华民族走向伟大复兴的法治精神的重要启蒙。

　　民法典编撰的基本任务：经济与社会法制的双重完善

　　在党的文件中，“编纂民法典”任务紧随于“加快市场法律制度建设”，这并非偶然。民法常常被称为“市场经济基本法”或“商品经济基本法”，这可一直追溯到马克思经典理论中的“商品经济民法观”。这说明，虽然民法的调整对象包括平等主体之间的经济与非经济关系，即“市民社会”，它大于市场经济关系领域，但市场关系处于民法所调整社会关系的核心，具有特殊意义。加快“市场法律制度建设”也成为民法典编纂的首要任务。

　　民法典编纂中，相对复杂的方面有两点：其一，如何妥善处理民法典编纂与商事立法的关系。商法是调整平等的商事主体（商人）之间的商行为，以及由此而引起的商事财产关系的法律规范的总和。商事关系是市场关系中最为重要的组成部分。由公司法、证券法、票据法等构成的商事法律体系是“市场法律制度”的基本组成部分。故此次民法典编纂必须对如何容纳与体现“商事市场法律制度”加以回应。在存在学科意义上“民法”与“商法”二元划分，仍存在立法模式上的所谓“民商合一”（制定一个包括商法的大民法典）与“民商分离”（制定一个民法典与一个商法典或商事通则）理论争执的情况下，民法典编纂更应抓住时机，廓清理论纷扰，全面承担完善市场法律制度体系的工作。

　　这并不是说，民法典编纂要全盘吸纳商事法律制度体系，而是民法学界必须防止闭门造车，与商法学界和工商实务界就民法典编纂中的相关问题形成持续会商机制，充分考虑商事主体作为职业化的民事与市场主体，在交易风险预见与承担、在行为要件的公示与变动等方面的职业特殊性要求。在民法典总则中预留，无身份特殊性的普通民事主体之间发生的民事法律关系，与商人之间发生的民事法律关系（商事法律关系）调整方法的区分机制；对在未来民法分则中需要特殊规定的商事合同、商事物权等特殊制度应进行总结和预先设计，从而有效形成民法总则对民商事法律体系全局的统摄，以及体系内部的协调。

　　其二，如何对以国有企业为代表的“国字号”主体进行“恰如其分”的民法调整。国有资产及国有企业改革的实践日益证明：公共资源借助国家所有权、土地使用权、国有企业法人为代表的特殊民事法律制度，可以进入市场形成社会主义市场经济的基本竞争力量，形成自然资源的公众有偿使用体制，但民事法律不加区别地对国家主体、国家权利提供“平等”的市场化保护，也反映了这些公共利益代表混淆为普通自然人，推卸宪法赋予的公共利益实现义务。一些垄断国有企业利用所谓市场平等地位大肆攫取垄断利润，内部人收入与福利畸高，普通公民却缺乏分享途径，少数国有企业由此蜕变为垄断官商；一些地方政府利用土地使用权“招、拍、挂”等所谓市场手段，推高土地使用权出让价格，进而推高社会公众的购房居住成本等。对此，由民法所提供的过度市场化法律制度支持难辞其咎。

　　在此次民法典编纂中，应尽力辨别此类公共主体与资源“遁入”私法的情形。原则上，对国家以“公法人”身份行使的国家所有权应认定为“公物权”，其主准据法应为位于行政法中的公法人及公物权法。对此，民法总则法人部分与分则中物权部分均不应越位调整，唯留“其他法律未规定的，准用民法之规定”兜底。对国有企业法人应严格区别对待，对行政型、自然垄断型及典型公益性国有企业法人，不宜认定为民法中的企业法人，而应由归属经济法的“公用事业”法调整；对现阶段仍大量存在的竞争型国有企业，也不宜在民法中赋予其完全的、混同于私人公司的企业法人地位，应设计保障公共利益实现的特别规定，并为旨在督促其公共利益实现的行政法等其他部门法律法规的介入留足入口。

　　围绕“加快市场法律制度建设”，民法典编纂尚须完成参与构建有中国特色“市民社会”的任务。市民社会是一个与政治国家既相对立，又与其保持了千丝万缕联系的多层次、复合型的历史范畴。其最为核心的含义是一个相对独立于公共权威之外的私人活动空间；在此基础上，市民社会是由私人活动逐渐产生的准公共领域，公共服务以市民社会内部组织的自助方式提供，实现某种无须国家参与的直接与低成本的社会治理；又在此基础之上，市民社会还可以是对政治国家的监督、评价乃至决定力量。

　　对于市民社会的发展与完善，民法典所提供制度支持至少应当包括：通过民法总则与民法分则分工配合的人格权制度设计，保障公民参与社会生活的准入资格与基本人格要素保护方面的平等与充分，促使户籍制度等传统身份制度改革的加快推进；顺应时代发展，规定成年人监护制度，加强胎儿利益保护，降低民事主体参与民事生活的行为能力限制，如此次《民法总则（草案）》中对无行为能力人年龄上限降低到6岁；通过非营利性法人制度规定，加大对公益性结社自由的法律保障力度，进而提高社会自我组织、服务与治理能力；对宪法基本权利实现的全面有效的民事权利对接，对暂时不宜正式赋予民事权利地位的，可作为“发育中的权利”--法益--对待，在民法总则中规定“法益，在被以恶意与违反善良风俗之方式损害时，也可获得保护”；对应的，优化民事责任体系，强调家庭整体、社会整体观，以及人与自然和谐共存的“绿色民法观”，增加“环境恢复”责任，加强对侵害家庭权益行为的责任规制；实现传统民法基本原则与当代中国社会主义核心价值观在民法总则中的相互渗透与融合等。

　　民法典编纂的基本路径：表白-留白-补白

　　民法典编纂不同于民法学教科书的编写，法典的质量取决于其将来具体规则的完备性、内部协调性、可适用性。学界普遍认为，民事法律规定“宜粗不宜细”的时代已经过去，对于民法典中的具体制度与规则的设计，能细则细，能在法律中规定，就不留给法律解释或司法解释，能在此次立法中完成，就不留给嗣后修法。全面与精细化的制度设计要求必然意味者对立法工作量与技术的高要求，加之紧迫的立法完成时间表（总则2017年完成、分则2020年完成），都迫使政府主导的民法典编纂工作只能主要委托给学术共同体以学术方式推动，从而强化了未来民法典的“学术性”与“裁判规范”品格：它将主要是法律职业共同体研读、适用与解释的法律语言体系，对于非经专门民法研习的普通民众来说，法典在很大程度上是“不必使知之、即可使由之”的背景性法制保障力量。但这也更加要求民法典编纂不能变成学者们之间迁延日久的学术纷争，更不能最终被写成了“天书”。学术共同体对法典设计与表达应搁置学术成见、偏见、门户之见，乃至借助法典编纂留名青史的虚荣心，尽力、尽快追求学术共识；对所涉及具体法律制度针对社会关系的经验状态与基于不同利益诉求的朴素民众认知、情感与价值观应体察入微，方有资格代表民意，用统一法律语言转述与整合民意；所采用法律语言应尽力通俗简练和本土化，防止人为的晦涩难懂、故弄玄虚。

　　但是即便如此，立法者也应谦虚地认识到，古往今来，从来没有一次法典编纂可以完美地囊括它那个社会与时代所需要的全部民事法律规范。所谓民法典的“伟大”，不是通过法典编纂这一事件本身获得证明，而是缘于在此后的法典适用过程中，法典对学者注释、司法实践与民众意志采取开放态度，使法典中被时间逐步暴露的规范“留白”不断被这些力量“补白”，实现民法典体系规划之下民法渊源体系的持续发展，实现民法体系针对生活发展变化的可持续发展。

　　造成民法典编纂“留白”的原因有多种：它可能是因编纂中学术共同体的学术水平，内部分工、沟通与整合障碍，对非法学的社会生活方面的专业隔阂等原因造成；它也可能是因上层国家政策暂时不明朗而导致在民事立法中无法表白，如物权法第149条仅规定住宅建设用地使用权到期“自动续期”，而对是否续交土地使用权出让金这一关键问题予以留白；它还可能是因为主要基于学术共同体一时性学术推动的法典编纂，天然存在与生活化呈现的民众信念、民族精神之间在表达方式、推理论证、理解认知等方面的距离使然；它更可能是因为法典概括式、典型性的规范表达方式，与在个案中适用规范的法官所面临的案件事实要素的非典型性、模棱两可之间的矛盾造成。民法典编纂中的留白纵然遗憾，但却无法完全杜绝，而只能预先准备民法典的补白机制。

　　具体包括以下几点：

　　第一，在民法典总则中规定开放式法源格局：民事纠纷的解决根据法律规定，无规定时依习惯，习惯不明时依据法理。习惯是民众日常生活中缓慢形成的常识性行为规范，习惯对成文法的补充可以大大拉近民众朴素价值观与专家立法之间的距离。习惯的法源补充作用的发挥，由法官在司法实务中斟酌习惯与国家政策、公序良俗之间的和谐程度来把控。

　　第二，大力发展指导性案例制度。当前中国盛行的抽象规范式的司法解释的最大弊病是司法权对立法权的逾越。未来对民法典具体规范在个案司法审理中的解释经验，将更多通过“以案说法”式指导性案例的方式总结与推广。

　　第三，学术共同体对民法典使用过程中的规范缺陷、矛盾、重复及时发现，逐步形成包含全部民法典规范的评注体系，实现法理对民法渊源体系构成的合理与持续介入。（作者为西南政法大学民商法学院教授、比较私法研究中心主任）

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