专家坐诊

　　签订“劳务合同”要谨慎

　　我公司自2015年以后，陆续招用了多名在原单位停薪留职或在原单位办理了“内退”手续的人员。由于他们的社会保险均在原单位继续缴纳，其本人不愿或客观上不能将其社保转移来我公司，而我公司也认为与他们的关系较为松散，遂与他们签订了劳务合同，约定双方不存在劳动关系，公司不为他们缴纳社会保险，若在工作中若发生了类似“工伤”的事故，我公司也不承担“工伤”待遇责任；公司支付的劳动报酬按“劳务所得”纳税，不按照个人所得税纳税；此外解除其合作关系时，也无需支付经济补偿金。现在这些员工都没有达到法定退休年龄，且在我公司的工作岗位是常设性岗位，与其他签订劳动合同的员工一样接受平等的管理。

　　对此情况，我们隐约感觉这种安排存在法律隐患，请问具体存在哪些法律风险？

　　贵公司的预感是准确的，将这些劳动者按“劳务关系”对待，不仅不合法，且存在较大的法律隐患。

　　在过去的传统观念里，对用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职等人员，在外从事一些临时性有酬工作而与其他用人单位建立的关系，大都认为属于劳务关系。另外，由于这些人员与原单位依然处于劳动关系续存期间，所以与新的用人单位只能签订劳务合同，建立劳务关系。

　　所谓“劳务关系”，是指是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。其适用的法律主要是《合同法》以及《民法通则》。劳务关系、劳务合同是一种顾名思义的通俗称呼，在《合同法》中是没有这类名词的，最接近的归属是法定的“承揽合同”。劳务合同与劳动合同不同，没有固定的格式和必备的条款。其内容可依照《合同法》第十二条的规定，由当事人根据具体情况自主选择、具体约定。

　　但2010年9月颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”因此，来信中涉及的多名劳动者与贵公司之间的关系应视为劳动关系。

　　另结合其他法律法规和地方政府规范性文件，我们从实践角度，归纳了四种可与劳动者建立合法的“劳务关系”的情形，除此之外的，均以建立劳动关系为宜：

　　第一，单位招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员（适用全国范围）；

　　第二，单位与个人或个人与个人之间因一次性、临时性的非常设性工作，或可发包的劳务事项，可使用劳务人员，并与之签订劳务合同，而产生的属民事雇佣关系（适用全国范围）；

　　第三，在校实习生利用课余时间参加社会实践活动而与接受实习的单位之间产生的关系（适用全国范围）；

　　第四，单位招用达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇或尚未领取退休金的人员（适用广东省内）。

　　综上，用人单位若将应与之建立劳动关系的劳动者错误地按照“劳务关系”对待，则根据具体情形可能要承担未签订书面劳动合同而支付二倍工资差额、未遵守最低工资标准、未依法参加社会保险而承担含工伤待遇在内的所有社会保险待遇，构成事实劳动关系或形成无固定期限劳动关系，并支付经济补偿金或赔偿金的风险。

　　未签劳动合同，提成也要双倍付吗

　　陈某2016年11月11日应聘到我公司，口头约定每月底薪2500元，另加提成，按每完成一趟送货任务提成30元，双方一直未签书面劳动合同。近日，公司以陈某不胜任工作为由通知其解除劳动关系，并支付了经济补偿金（其在职期间不满一年）。陈某又提出要求公司补偿因未签劳动合同的双倍工资，其工资基数包括他的底薪和提成。但我们认为不能包括提成，因为陈某每月的提成并不确定，不算工资范畴。我们的理解是否正确？

　　贵公司的理解是错误的。未签订书面劳动合同而依法应该支付的双倍工资的计算基数应该将提成工资计算在内。也就是说，公司应该支付双倍提成给陈某。

　　首先，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”而公司一直未与陈某签订书面劳动合同，明显是在逃避自身的法定义务。

　　其次，根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的有关规定，用人单位必须向劳动者支付未签书面劳动合同的双倍工资。所以，陈某有权要求公司支付双倍工资，时间为2016年11月12日起至其离职之日止。

　　再次，双倍工资包括提成。一方面，《工资支付暂行规定》第三条指出：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”即所有的劳动报酬都属于工资，而提成是陈某在完成一定送货业务的基础上，公司对超额部分的奖励，明显属于他所享有底薪以外所应得的劳动报酬；另一方面，《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”这里虽没有直接提及提成，但其第六条中对计件工资解释为：对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。其中就包括了实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资，即陈某享有的送货提成属于计件工资。

　　以工作任务为期限的劳动合同，该如何续签

　　签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，如果约定时间到了，合同终止了，是否可以不续签？要支付补偿金吗？如果连续两次签订了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，第三次是不是也要改签无固定期？

　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同到期终止时，用人单位可以选择不续签，但仍然应当支付经济补偿。《劳动合同法实施条例》第二十二条规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当按照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

　　连续两次签订了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，第三次签订时，用人单位是不需要签订无固定期限劳动合同的。《劳动合同法》第十五条规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。而第十四条规定，订立无固定期限劳动合同的前提条件是“连续订立二次固定期限劳动合同，且没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。并没有对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”做出规定。因此在第三次签订劳动合同时，无需签订无固定期限的劳动合同。对于上述规定，某些学者认为，这是《劳动合同法》的“先天不足”，有可能会被某些企业利用，用于规避与员工签订无固定期限的劳动合同。

　　其实，签订无固定期限的劳动合同对于企业并不是洪水猛兽。相反若运用得当，还可以成为激励员工士气、提高就业安全感、增强劳动者对企业依赖感的一种手段。

　　如何有效管理试用期员工

　　我公司前不久招聘了一名销售人员，合同期为三年，约定了三个月的试用期。经过前两个月的考察，我们觉得这名员工的销售业绩不是很理想，没有达到我们的预期目标，因而想以试用期被证明不符合录用条件为由与其解除劳动合同。在与其沟通过程中，该员工表示不服，称入职时没有告知他有业绩要求。但是，他提出愿意延长试用期，证明自己的能力。现试用期即将到期，可否按照法律与该员工解除劳动合同？如果不可以，员工提出的延长试用期是否可行？

　　根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者在试用期内不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。这就意味着，用人单位如果希望通过这一条与劳动者解除劳动合同，需要同时符合三个条件：第一，在试用期内提出解除。第二，用人单位与员工在事前曾约定过具体的录用条件。第三，用人单位有证据证明员工不符合约定的录用条件。因此，如果贵公司事前没有与该员工约定过录用条件，即没有约定过试用期内必须完成某一标准的业绩水平，则贵公司是无权以试用期内被证明不符合录用条件为由与该员工解除劳动合同的。

　　至于员工提出的延长试用期是否可行，要看具体的情况及操作办法。贵公司与该员工的劳动合同期限为三年，但仅约定了三个月的试用期，而依照法律规定，三年劳动合同的试用期最长可以达到六个月。因此，如果在试用期尚未结束前，与该员工协商约定延长试用期，即变更试用期的届满期限，在理论上是可行的。但实际上是否会被判定为再次约定试用期，目前尚未有具体法规予以明确，需参考当地司法判例。如果等到员工试用期满后再行协商，则明确属于再次约定试用期的情形，那就违反了《劳动合同法》第十九条“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，系违法行为。

　　综上，为了预防或尽量避免用人单位管理试用期员工的法律风险，公司在实际操作中应当特别注意在招用劳动者时就明确规定好具体的录用条件，包括但不仅限于岗位所需的知识文化、技术水平、思想品德等，设定条件时要着重硬性指标，具体清晰且可量化，否则过多的软性指标会导致事后对劳动者进行考核时不具操作性。用工过程中，还要时时关注员工行为，并做好客观记录保留书面证据。