关于《商标法》修改的几点设想

　　2018年3月，原工商总局商标局和商标评审委员会成立了《商标法》修改工作小组。4月，工作小组在中国商标网上公开征集商标法修改意见。我国现行《商标法》于2014年5月1日正式实施，不到四年，新一轮修法工作已经展开。本文认为，此次修法应当把确保商标实际使用作为立法的基本价值取向，通过制度设计，最大限度地遏制商标恶意注册。同时，应简化注册程序以提高商标授权确权效率。本文重点拟从遏制商标恶意注册和重构异议制度两个方面，就修法路径作初步探讨。

　　遏制商标恶意注册

　　《商标法》作为一部商标注册和管理规范的基本法律，应当说在我国市场经济建设中发挥了重要作用。但从目前情况看，恶意注册他人知名度较高的商标、具有悠久历史的字号、知名人物姓名、知名角色名称、著名景点等现象大量存在，尤其不以使用为目的的垃圾商标满目皆是。恶意注册在国外似乎不是大问题，在中国为什么却成为一个严重的社会问题？根本原因在于法律制度设计存在空白和不足。对此，本文建议在以下三个方面予以完善：

　　第一，建立使用或者使用意图声明制度，从源头上预防和禁止无使用或者使用意图的商标申请注册。据统计，2017年，我国商标申请量达574.8万件，占世界总申请量的80%，申请量连续16年世界第一。至2017年底，累计商标申请量达2700多万件。商标申请体量如此之大，真正在企业生产经营活动中使用的商标又有多少？2017年全国商标申请量排名前50名当中，30%是自然人，其中某一自然人以5767件申请排名第一。1从生产经营的常识推断，其囤积商标的可能性很大。需要思考的是，在现行法下，为何囤积商标行为难以得到有效地遏制？一个重要原因是，在源头上缺乏一个好的制度来预防和遏制没有使用或者没有真实使用意图的商标申请注册。

　　不妨借鉴一下美国和香港地区的做法。美国设有使用或者使用意图声明制度：实际使用的，需要在申请书中注明首次使用日期、首次商业使用日期，提供商标图样、标有商标的商品图片等；意图使用的，需要提交商业计划书等材料来证明申请人具有真实使用意图。香港地区也有类似规定：申请人需要作商标使用或者诚实使用声明。但香港地区和美国的做法略有不同，在香港地区，申请人无需提交商标使用或者使用意图的详情，而在美国，申请人需要提供简要的使用证据。此外，申请人作虚假声明或者提供虚假证据的，将被追究严厉的法律责任。在美国和香港地区基本没有恶意囤积商标现象，这与设置商标使用或者使用意图声明制度密切相关。未来我国商标年申请量将继续攀升，可能突破千万，审核提交的声明和使用证据，在一定程度上会降低商标审查效率，但能很好地抵消不使用商标造成的行政、司法等公共资源的浪费及其对整个社会造成的其他危害。

　　第二，在转让、续展、对抗他人等环节增加商标使用的法律义务。一是商标转让以商标实际使用为前提。商标注册后不论使用与否，均可转让他人获取高额收益，这是目前囤积商标的原始动力。而法国规定，转让未使用商标以对抗他人妨碍竞争的，转让无效。2美国的制度更为严苛，通常禁止商标进行买卖，除非和生产权一并转让。3我国法律应当规定，提交商标转让申请时，需提交商标实际使用的证据，否则转让申请不予受理。如果未构成商标法意义上的使用，转让申请将不予核准。上述做法能从制度上切断商标作为谋利工具的链条，有效遏制滥用申请权的恶意注册行为。二是商标续展时需提交商标使用的证据。只有实际使用的商标才具备续展的合理性基础，否则标志应重新进入公有领域供他人使用和支配。三是只有实际使用的商标才能对抗他人。在现行法下，注册商标无论是否已经使用，均构成在先权利，可以阻却在后申请商标获得注册。显然此种制度设计是不合理的。商标法保护的应当是实际使用的商标，如果没有使用，注册商标只是形式意义上的商标，而非商标法真正保护的对象。在2013年修法时，曾有人建议，对异议或无效宣告程序中的引证商标增加使用要求，但这一建议没有被最终采纳。此次修法可对上述问题进行深入地研究和论证，建立仅实际使用的商标受法律保护的制度。

　　第三，“恶意”作为独立的驳回理由，在具体法条无法规制的情形下，发挥制止恶意注册的兜底作用。在欧盟，恶意是宣告无效的绝对理由。

　　案例一

　　在“Doggis”案中，系争商标在欧盟获得注册，引证商标的权利人是一家智利餐饮公司。双方商标从视觉效果上看基本相同。欧盟商标注册人明知智利系列商标的存在。除了在餐饮服务上，系争商标还在汉堡、披萨等商品上进行注册，而汉堡、披萨等是智利商标权利人提供餐饮服务时必不可少的食品，且注册人对其注册行为未作任何符合商业逻辑的合理解释。因此，法院认定：注册人恶意明显，系争商标被宣告无效。

　　案例二

　　在“Pelikan”案中，注册人先后注册了两件商标。在原注册商标因不使用被撤销后，注册人重新申请注册了相同商标。法院认为，注册人滥用申请注册制度，通过重复申请的手段，使商标不使用的期限不正当地被延长，因此，其在后注册商标被宣告无效。

　　在日本，恶意注册行为可能被认为有损公共政策，而以绝对理由被驳回。

　　案例三

　　在“Asrock”案中，系争商标持有人是该案的被告，被告在日本未从事任何生产经营活动，但在电子设备等商品上注册了大量商标，且在商标注册后，向包括原告在内的产品经销商发送警告函，要求他们停止销售标有系争商标的产品，并威胁将提起刑事诉讼。法院认为，被告没有使用系争商标的意图或者使用的可能性极低，其注册行为系出于不正当目的。虽然日本实行的是商标先申请原则，不要求申请时商标已经使用，但是这种注册行为不符合社会公众的正义观，是非正义、不可接受的。因此，无论原告商标是否知名，系争商标的注册都“很可能给公共政策造成损害”。最终，系争商标被宣告无效。

　　本文认为，“恶意”不能作为一项独立的驳回理由，是我国商标法律制度设计上的不足。即便可以推定个案中的商标注册人明显具有恶意，但其注册行为因为不满足适用具体法条的所有构成要件，将无法得到规制。诚实信用原则已经入法，道德法律技术化，恶意行为本身应被法律所制止。“恶意申请的商标不予注册并禁止使用”可作为一个兜底条款，以规制法律无法明确规定或者尚未预料到的恶意注册行为。

　　重构异议制度

　　近年来，我国商标异议申请量持续高位运行。2017年异议申请量达72575件，异议裁定量为63004件。异议成立率逐步提高，2017年异议成立率（包括部分成立）为34.25%，2018年4月，异议成立率达到39.54%。我国商标异议制度的演变以2001年《商标法》修改为界，由行政二审变为行政二审加上司法二审，共四个审级。现行《商标法》对异议制度进行了重新架构，分为两条线：一条线是异议不成立的，商标准予注册，异议人可以向商标评审委员会提起无效宣告；另一条线是异议成立的，商标不予注册，被异议人可以向商标评审委员会提起不予注册复审。

　　现行异议制度存在的主要问题有：一是异议人与被异议人权利义务不对等；二是设置四个审级，程序冗长；三是异议周期较长，异议期3个月，异议申请补充期3个月，答辩补充期3个月，异议审限12个月，特殊情况的延长6个月。一件商标若被提出异议，从初审公告日起算，经异议程序到异议审查结束，一般需要一年多到两年之久。试想：一个审级就需要这么长时间，更何况四个审级？

　　欧盟、英国、法国、美国、德国、日本等国家或地区的异议制度主要有以下几个特征：异议程序有前置和后置之分（设在注册之前为异议前置，反之为异议后置）；异议期为一至三个月；异议有两个受理部门，一个是审查部门，相当于商标局，另一个是复审机构，相当于商评委；一般有两种模式：一种为不实行相对理由审查配套异议前置，由审查部门审查，另一种为实行相对理由审查配套异议后置，由复审机构审查；救济程序上普遍采取行政一审。

　　本文认为，我国商标异议制度应当基于我国国情和商标法律制度的传统和现实，进行科学合理设计，初步设想如下：

　　第一，异议维持前置。主要理由有：一是符合我国商标异议制度的传统。从1982年《商标法》颁布以来，异议一直维持前置。二是有利于维护商标权的稳定性。在注册前设置一道关口，对遏制恶意注册很有必要，能有效减少商标注册以后的争议。三是体现商标注册的公信力。一件商标经过初审程序后进入异议程序，包括在先权利人或者利害关系人的社会公众可以对申请商标提出异议。如果没有异议或者异议不成立，申请商标才能获准注册。经过异议程序的商标注册授权才有公信力。四是基于恶意注册的严峻现状。虽然2017年商标被异议率为2.12%，比率不高，但异议量的绝对值并不低，达到7万多件（经过相对理由审查后的异议量），其中恶意注册占相当比例。考虑到商标获准注册后，注册人即享有商标专用权，若采用异议后置，恶意注册商标即使占比很小，也将在社会上产生严重的负面影响。

　　第二，异议期缩短为一个月。2.12%的被异议率意味着接近98%的注册申请人被延后三个月获得注册，注册效率较低，不利于注册人尽早取得商标专用权。随着商标申请注册电子化水平进一步提高，异议期设为一个月较为适宜，从而兼顾商标注册的公平和效率。

　　第三，行政二审改为行政一审。异议程序与不予注册复审或者无效宣告程序在功能上有所重叠，降低了商标授权确权的效率，建议予以合并。此外，行政一审亦是国际上的通行做法。

　　第四，保留相对理由审查。主要理由有：一是相对理由审查可以减轻权利人监控商标的负担。截至2017年底，我国累计商标注册量达1700多万件，如果取消相对理由审查，改由注册人长期监控商标，将造成社会整体运行成本大幅增加。二是如果取消相对理由审查，商标并存现象将比较严重。我国幅员辽阔，市场主体众多，商标并存现象极易发生。而商标并存势必损害特定权利人和消费者利益，不符合《商标法》立法目的。三是让异议程序承担相对理由审查的任务，将导致异议制度低效，是异议制度所不能承受之重。四是未来商标申请审查周期将缩短至四个月。四个月已经很短，取消相对理由审查以缩短审查周期、提高注册效率意义不大。此外，为提高商标注册效率，相对理由审查可以只排除相同或高度近似商标并存，其他近似商标能否并存则应由市场决定。

　　综上所述，我国商标异议制度设计思路可归纳为：保留相对理由审查，异议前置并由审查部门审查，异议期缩短至一个月，对异议决定不服的直接进入司法救济程序。

　　江京晖 国家知识产权局商标局

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