对地方著名商标认定的质疑与思考

　　2017年6月27日，《人民日报》在第10版头条刊发国家工商总局党组书记、局长张茅的署名文章《提高认识澄清误区，积极实施商标品牌战略》，其中明确指出：“对驰名商标、著名商标、知名商标的理解和实践还存在一些误区和偏差，……由政府组织评选认定，是用政府公信力、政府信誉为个别企业担保背书，……严重违背了市场公平竞争的基本原则。”我们认为，今天再反思地方政府评审著名商标行为，必须透彻分析问题之所在，同时也应从中有所领悟和思考1。

　　一、地方著名商标评审认定缺乏依据

　　（一）没有法律依据

　　著名商标不是一个法律概念。虽然理论上有著名商标之说，各地也在乐此不疲地评定著名商标，但我国《商标法》只有驰名商标这一概念，没有著名商标的规定。

　　其实，“著名商标”既不是国际公约规定的知识产权保护对象，也不是我国知识产权立法所要保护的对象。2实践中，我国许多省、市制定了有关著名商标的认定与保护办法，并以此为依据，各省评出本省的著名商标，但国家《商标法》等相关法律并未规定“著名商标”的评选、认定事宜。3

　　（二）与商标权的私权性相悖

　　我国1987年颁布的《民法通则》将知识产权规定为一种民事权利。2017年10月1日实施的《民法总则》第123条更加明确规定：“民事主体依法享有知识产权。”而最有影响的国际公约，即1994年《与贸易有关的知识产权协议》也在序言中明确承认“知识产权为私权”。

　　既然知识产权（包括商标权）为民事权利，是一种私权，就应由民事主体依法获得和行使，政府部门应该依法监督权利人的商标市场行为，而不应直接对民事主体的商标进行评审认定，否则将影响政府部门的公信力，破坏市场公平竞争秩序。

　　二、地方著名商标评审认定中存在的主要问题

　　（一）背离“个案认定、被动认定”原则，著名商标“满天飞”

　　根据一些地方办法的规定，认定著名商标实行自愿申请，即在并不存在实际的商标权利有关纠纷的情况下，只要注册商标权人依照地方规定提出著名商标认定的申请，地方工商行政管理局就应按照地方的规定，进行认定。

　　由于著名商标能给权利人带来一定的市场利益，注册商标权人都愿意自己的商标成为著名商标。于是，大批量的商标权人申请认定地方著名商标。与此同时，地方认定机构不可避免地从本地经济利益出发，将本地著名商标数量的多少视为经济发展快慢的标志之一，最终导致著名商标“满天飞”的乱象。4

　　（二）影响市场公平竞争，损害消费者利益

　　从各地的具体规定看，各地基本上都认为著名商标首先必须是注册商标，此外必须符合一定的其他条件。但由于经济发展的明显不平衡，各地认定著名商标的条件也不可能一致。如关于申请认定著名商标的注册商标的实际使用时间，《西藏自治区著名商标认定与管理暂行办法》第9条规定，申请著名商标的条件之一是“该商标自核准注册之日起实际使用期满三年”；《辽宁省著名商标认定和保护办法》第7条规定，申请认定著名商标的条件之一是“该商标已注册并实际使用一年以上”。又如关于著名商标申请人的条件，《云南省著名商标认定和保护办法》第5条规定，申请著名商标的“注册商标所有人是在本省注册登记的企业、事业单位、个体工商户”；《湖南省著名商标认定和保护办法》第5条则规定：“本省境内的注册商标所有人认为其注册的商标符合本办法第四条规定条件的，均可以申请认定著名商标。在我省设立的生产型企业被许可使用省外注册商标所有人的注册商标，……也可以申请认定著名商标。”

　　显然，各地对申请著名商标的“注册商标使用时间”和“申请人”等方面的要求规定不同，这虽然体现了地方性，但却违背了市场的统一性、开放性的特点，影响了经营者之间的市场公平竞争，损害了消费者的利益。

　　（三）采用书面评审方式，影响著名商标的客观性

　　根据各地的规定，著名商标认定方法基本上采取的是企业自愿申请并报送有关证明材料，由认定机构通过审查书面材料、派人到部分企业了解情况，最后由认定机构组成的认定委员会进行终审认定的工作方法。由于认定机关主要是从书面材料了解情况来确定著名商标的认定结果，不仅有可能存在被认定的著名商标实际上并不是有一定市场影响的注册商标的情况，甚至可能存在所认定的著名商标在市场上还没有其相应商品出现的情况。

　　显然，书面认定方式具有很强的主观性，必然影响所认定的著名商标的客观性。而一个注册商标是否因一定的市场影响成为著名商标，不是由有关行政机关通过书面审查就能认定的，而应由市场来决定。

　　（四）扩大地方著名商标保护范围，违背了著名商标的地方性

　　我国市场上的著名商标都是根据地方规定或办法评选出来的，理应在地方范围内受到特殊保护。但不少地方的办法规定对著名商标的特殊保护实际上超出了本地范围，如一些地方规定“地方与地方之间对地方著名商标特殊保护的协调”等内容，将地方著名商标的效力范围扩大到著名商标被认定的特定区域范围之外，5这显然违背了著名商标的地方性。

　　（五）将地方著名商标与驰名商标的申请挂钩，与《商标法》的规定不符

　　各地的办法规定中几乎都规定了“地方著名商标将被优先推荐参加国家驰名商标的认定”等内容。6将著名商标与驰名商标的申请挂钩的做法，既不符合客观事实，也与《商标法》的规定不符。首先，一个注册商标即使客观上符合了地方著名商标的条件，注册商标权人也未必一定申请认定著名商标。也就是说，未申请地方著名商标的认定，并不意味着该注册商标就一定比地方著名商标的市场信誉差，更不意味着它不能申请成为驰名商标。其次，我国现行《商标法》《商标法实施条例》以及《驰名商标的认定和保护规定》中均没有“被认定的驰名商标必须是地方著名商标”“对地方著名商标优先认定”等类似的规定。

　　三、质疑地方著名商标认定之后的《商标法》思考

　　我国《商标法》中没有“著名商标”概念，但规定了“有一定影响的商标”7。《商标法》第32条和第59条第3款，都涉及到未注册商标的“在先使用”和“有一定影响”。但关于“在先”的时间界限和“有一定影响”的认定标准，《商标法》及其《实施条例》没有进一步的规定。我们认为，应根据商标注册保护原则，吸取地方评审著名商标的规定，参照驰名商标的认定因素，在《商标法》司法解释中明确未注册商标“在先”的时间界限和“有一定影响”的认定标准。

　　（一）学理上关于“有一定影响的商标”理解含糊

　　有学者认为，所谓“有一定影响”，是指在特定的地域范围内为相关公众所知晓。异议人可以比照《商标法》第14条关于驰名商标的规定提供证据材料，用以证明其商标具有一定影响。由于在司法实践中，判定“有一定影响”，实际上是对在先使用商标具有知名度的一种认可，因此在商标异议案件中，对“一定影响”的认定较为谨慎8。

　　还有学者认为，《商标法》为未注册商标提供保护的前提，在于在先使用人基于其对未注册商标的使用，已产生了需要《商标法》保护的利益，而此种利益的产生原则上不需要该商标具有较高知名度，亦不要求其知名度已延及较大的地域范围。因此，通常情况下，如果使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则该商标便具有了保护的必要性。相应地，该商标便已达到该规定中“一定影响”的要求9。

　　显然，两种观点所主张的认定标准存在一定的差异。前一种观点认为：“在特定的地域范围内为相关公众所知晓”，就表明有一定的影响；后一种观点认为，只要真实使用并在使用地域内起到识别作用，就可达到“有一定影响”的标准。

　　（二）实务中关于“在先使用并有一定影响的商标”认定标准不统一

　　以两个具体案件为例：

　　1.“常州丹那帕工业品进出口有限公司与福迪威西特传感工业控制（天津）有限公司（原名丹纳赫西特传感工业控制）、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷”10案

　　关于“在先”的认定。一审法院以商标注册申请日为界进行“在先使用”的认定，即“被告在原告申请注册商标之前存在使用商标的事实”；而二审法院以事实上的使用时间为界进行认定，即“在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为”。

　　关于“有一定影响”的认定。一审、二审法院都从销售对象和范围、广告宣传范围等方面认定“有一定影响”。此外，二审法院还从商品与服务的差异性进一步推断，认为“商品与服务相比具有较强的流通性，完全有可能从某个地域的经销商向其他地域销售流通”，从而产生一定的影响。

　　2.“何明鹤与铁岭市萨菲尔宾馆侵害商标权纠纷”11案

　　在该案的审理中，一审法院在判断在先性时，也以申请日为界限。一审法院认定，被告萨菲尔宾馆于2012年9月27日登记成立并开始使用“5个房子相连接”的组合图案及“萨菲尔”艺术字体，被告在经营中使用图案及文字组合商标的行为早于原告商标的核准日期，亦早于原告的商标申请注册日期。

　　在判断在先使用的商标是否有一定影响时，一审法院以“经营状况”为标准，即“从原、被告双方提供的证据及双方陈述可以看出被告经营状况良好”，推断被告在先使用的未注册商标具有一定的影响。

　　（三）对未注册商标“在先使用”和“有一定影响”的认定思路

　　1.以申请日为“在先使用”的时间标准

　　现代《商标法》保护的是注册商标专用权，对一般的未注册商标不给予保护，否则商标的注册与不注册就没有区别。我们认为，保护“在先”的未注册商标，不应以“使用”为时间标注，因为一般情况下的未注册商标，法律不禁止也不保护。只有当未注册的商标与注册商标相同或者近似，并使用在相同或者类似商品上时，《商标法》才会禁止未注册商标人的行为，以保护注册商标专用权。为鼓励商标的注册，保护有一定影响的未注册商标，以商标注册申请日作为未注册商标在先使用的时间标准，符合《商标法》要求的注册原则。

　　2.有一定影响商标的认定因素

　　我国有专门的《驰名商标认定和保护规定》，《商标法》还明确规定了认定驰名商标应参考的因素，加之各地方关于著名商标认定和保护的规定，这些都为认定未注册商标是否具有“有一定影响”提供了参考依据。我们认为，认定未注册而“有一定影响的商标”的参考因素至少应该包括如下几点，并在列举之后做开放性的兜底规定：

　　（1）该未注册商标为地方相关公众所知晓；

　　（2）该未注册商标使用的持续时间一年以上；

　　（3）该未注册商标标识商品的销售情况；

　　（4）该未注册商标在地方媒体上的广告宣传；

　　（5）该未注册商标作为有一定影响商标的保护记录；

　　（6）该未注册商标有一定影响的其他因素。

　　3.有一定影响商标的认定方法

　　市场调查的方法要求认定机构在审查申请人提交的有关材料时，除了书面审查、征询有关部门和专家的意见之外，还应走入市场，听取消费者的意见，调查未注册商标的社会影响范围和程度、未注册商标所标志商品或服务的市场销售或社会服务情况和信誉等，进行综合评估与分析，最后作出评定并公告。

　　通过市场调查的方法，认定机构能够尽量避免主观臆断，确保对未注册有一定影响商标认定的客观性。

　　4.有一定影响商标的认定效力

　　所谓“被动认定、个案认定”的原则，即当某一商标涉及到争议纠纷时，权利人有权依据《商标法》第32条或第59条第3款，申请认定自己的未注册商标为“有一定影响的商标”，从而禁止他人抢先注册自己在先已经使用的未注册商标，或者他人虽然已经注册，但权利人可以在原有范围内继续使用自己的有一定影响的未注册商标。

　　总之，地方著名商标的认定必须取消，但地方有关著名商标认定规定中的合理部分值得借鉴吸收。参考驰名商标认定因素，明确规定“有一定影响商标”的认定因素，使《商标法》第32条和第59条第3款具有可操作性，能够达到切实保护在先使用并有一定影响的未注册商标的效果。

　　熊英

　　北京工商大学法学院 教授