如何完善破产管理人的选任与考核制度

　　破产管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者。管理人的能力和素质不仅影响破产审判工作的质量，还关系到破产企业的命运与未来发展。在司法实践中，破产管理人的选任存在很多难题，在解决这些难题时也需尽快完善破产管理人的考核制度。

　　中国破产管理人选任制度的现行规定及存在的问题

　　1.现行规定

　　《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第二十二条规定，管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。

　　同时，《破产法》第二十四条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

　　个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。

　　2.选任制度存在的问题

　　破产管理人选任的首要目标是确保管理人的能力能够满足破产管理工作的需要，管理好破产财产。中国现行《破产法》对管理人的选任方面主要存在下列问题：（1）法院在管理人选任方面具有绝对主导权力，破产管理人的独立性很难得到保证；（2）当前人民法院在选任管理人的过程中，主要由司法技术室选任，业务主管部门往往不发表意见，选任程序与业务部门脱节；（3）在管理人市场建立初期，采取摇号选任管理人的方式存在一定弊端，可能导致选任的管理人不能适应案件的需要；（4）“立案同时指定管理人”的规定与实践脱节，无法兼顾效率与公平；（5）《破产法》将自然人纳入管理人的队伍，但是对于个人作为破产管理人有何具体的资质要求并没有规定，造成个人管理人制度无法发挥其功能和作用。

　　3.考核制度存在的问题

　　《破产法》对于管理人履职的要求概括为“勤勉尽责”，这条规定本身属于主观性极强的模糊规定，无法用具体或量化的标准去衡量管理人是否尽职，实践中也出现了法院认为管理人尽职尽责，但债权人提出更换管理人的情况，所以“站位”的不同，造成了评判标准的不一致。而管理人考核制度是管理人制度得以健康发展的基石，是管理人分级管理的必备条件，更是管理人履职过程中因造成损失而承担责任的判断标准。但目前法律和司法解释尚未规定考核标准，更多以结果和“口碑”论。

　　完善中国管理人选任及考核制度的建议

　　1.管理人选任方式之国际比较

　　在破产管理人的选任方式上，综合各个国家的立法，归纳起来主要有以下三种模式。

　　（1）法院主导型。即法院在破产程序中处于主导地位，选任破产管理人的权力归法院而不是债权人会议。法院有权决定破产管理人的人选而不受债权人会议的影响。债权人认为法院选任的破产管理人对自己或者其他债权人有重大利害关系时，可以向法院提出异议，请求法院变更破产管理人，至于是否更换破产管理人由法院最终决定。这种选任破产管理人的立法体系为多数大陆法系国家所采取，如法国、日本等国采用这种做法。

　　实行这一选任方式的法理基础在于：破产程序是法院主导下的清理债权债务的司法程序，破产具有一般的强制执行性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此应突出法院在破产程序中居主导地位。破产管理人具有特殊的法律地位，并非全体债权人的代理人，也不是破产债务人的代理人，所以破产管理人不宜由债权人会议选任。

　　此种方式最大的优点在于效率高，能及时产生破产管理人，并且能够保证破产管理人平等保护各方当事人的利益，有助于保持破产管理人的中立地位。但其主要弊端是一定程度上抑制了债权人自治，不利于充分体现债权人的共同意志，难以充分保护债权人的利益。

　　（2）债权人会议选任，法院或其他机构选任为补充。这种立法模式中选任破产管理人的权力在债权人会议。破产管理人原则上由债权人会议选任，只有当债权人会议不选任或选任不出破产管理人时，为了维护债权人的共同利益，才由法院或其他相关机构选任。这一立法模式以英国、美国、加拿大等国为代表。由债权人会议选任破产管理人的立法理念在于：破产清算是为了债权人的共同利益而进行，破产管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表。破产清算的目的在于维护债权人的共同利益，为了保障债权人的利益，彻底贯彻债权人自治精神，应由债权人会议选任破产管理人。

　　这一破产管理人选任方式的优点是充分体现了破产法保护债权人利益这一基本功能的要求。完全由债权人会议选任破产管理人的不利之处是由于债权人会议人数众多，往往难以达成一致意见，因此效率低下，可能会出现不能及时选出破产管理人，或选不出破产管理人的情形。另外，如果破产管理人被主要的债权人控制，可能会损害中小债权人的利益，导致不公平，进而影响破产程序的顺利进行。

　　（3）以法院依职权选任为原则，以债权人会议选任为补充，即双轨制。法院在裁定债务人破产时，为防止不良债务人转移破产财产，损害债权人的利益，必须立即对债务人的财产进行接管，但此时债权申报尚未开始，债权人会议也就不能召开，因此法律规定先由法院选任破产管理人，待债权人会议召开时可另选破产管理人替代法院任命的破产管理人。双轨制赋予了债权人很大的权限，并充分体现了债权人自治原则，相比以法院为中心的公力救济原则，有了很大变化，是大陆破产法职权主义原则受美国破产法及其所奉行的充分尊重债权人自治原则影响的结果。它吸取了前两种立法模式的优点，既能够及时产生破产管理人，同时又赋予了债权人很大的权限，既避免了债权人权利滥用的情形，又不容易导致公权力过分干涉私权利。

　　2.建立业务庭为主导的选任模式

　　当前，中国的破产管理人选任制度尚未完善，《破产法》公平偿债的理念尚未深入人心，债权人对法院通过公开选任方式选举的管理人尚未完全信任，如果由部分债权人选任管理人，则会引起更大的争议和分歧。因此，至少在现阶段，应当以人民法院选任管理人为主要模式。

　　对于是由业务庭还是由司法技术室为主选任的问题也有争论。笔者认为，当前，由于破产案件的复杂性，对于管理人的综合素质要求较高，且破产管理人的市场化程度尚未完善，因此，由业务庭室为主负责管理人的选任符合破产审判工作的实践要求。

　　当《破产法》的理念为广大债权人和债务人所接受，且管理人的队伍相对成熟的情况下，法院指定管理人首先应当更多地征求债权人、债务人的意见，引入管理人竞争机制，并在司法实践中逐步扩大竞争机制的适用范围，使其成为一般性的选任方式。通过管理人名册制度，实现《破产法》保障债权人合法利益且公平清偿的宗旨。

　　3.建立主要以竞争方式选任管理人的工作机制

　　根据2018年3月4日最高人民法院印发的 《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知，破产案件中可以引入竞争机制选任管理人，提升破产管理质量。上市公司破产案件、在本地有重大影响的破产案件或者债权债务关系复杂，涉及债权人、职工以及利害关系人较多的破产案件，在指定管理人时，一般应当通过竞争方式依法选定。

　　4.完善管理人队伍结构

　　编入管理人名册的中介机构应在人民法院的指导下，采取适当方式吸收具有专业技术知识、企业经营能力的人员充实到管理人队伍。要促进管理人队伍内在结构合理化，充分发挥和提升管理人在诊断企业病因、整合企业资源等方面的重要作用。特别是在专业化程度要求更高的重整案件中，重整程序启动前，如果政府部门已经成立了企业重整工作小组的，可以根据实际需要优先考虑将其有关成员指定为管理人成员。即使法院需要指定中介机构担任重整案件管理人的，也应采用竞争方式选择适格的中介机构担任管理人。尤其对专业性较高的企业重整时，确定管理人应同时委托专业咨询机构或聘请专业人员参加，以免出现外行管内行的情形。

　　5.用联合竞争管理人的方式带动管理人队伍的快速成长

　　采用联合竞争管理人的方式主要包括：（1）一级管理人联合二级、三级管理人，运用一级管理人的业务能力带动低级别管理人的发展。（2）两家不同性质的管理人通过联合，互相发挥长处、弥补短板。以上具备资质的中介机构请求联合担任同一破产案件管理人的，人民法院经审查符合自愿协商、优势互补、权责一致要求且确有必要的，可以准许。

　　建立和完善中国破产管理人的考核制度

　　根据《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知要求，中国各级法院要建立科学的绩效考评体系。要尽快完善清算与破产审判工作绩效考评体系，在充分尊重司法规律的基础上确定绩效考评标准，避免将办理清算破产案件与普通案件简单对比、等量齐观、同等考核。笔者对于管理人的考核制度主要有以下建议。

　　1.建立分级管理的升降级制度。高级人民法院或者自行编制管理人名册的中级人民法院可以综合考虑管理人的专业水准、工作经验、执业操守、工作绩效、勤勉程度等因素，合理确定管理人等级，对管理人实行分级管理、定期考评。通过考核机制，建立一定期间内的常态化升降级制度，每年确定一到两个名额的升降级，鼓励管理人通过良性竞争机制，提高自身的业务素质。

　　2.支持和引导成立行业自治组织。人民法院应当支持、引导、推动本辖区范围内管理人名册中的社会中介机构、个人成立管理人协会，加强对管理人的管理和约束，维护管理人的合法权益，逐步形成规范、稳定和自律的行业组织，确保管理人队伍既充满活力又规范有序地发展。近年来，在供给侧结构性改革、依法处置“僵尸企业”的背景下，各地就建立破产管理人协会进行了积极探索。目前，已经有越来越多的城市比如广州、杭州、温州、无锡、济南等地成立了市级破产管理人协会。2015年11月，河北省成立了中国第一个省级破产管理人协会。这些协会都发挥了积极作用，探索了很多的行业内部规范和业务指引经验，通过行业人引导行业发展的做法，有利于行业的规范和健康发展。

　　3.由行业自治组织负责管理人的培训及考核。管理人协会成立后，人民法院可以组织并指导行业自治组织制定本地区《破产管理人工作细则》及《破产管理人考核标准》。《破产管理人工作细则》应按照《企业破产法》的规定及审判工作的需要制定。它应当包括：管理人团队及内控制度、破产财产的接管与债务人财务状况调查、债权的审核及确认、债务人财产追回及债务人对外债权清收、涉及债务人的诉讼仲裁及其他法律程序、债权人会议(包括债权人委员会会议)的组织、破产财产处置、破产清算期间的财务管理、破产财产的分配、破产终结后的工作等内容。

　　《破产管理人考核标准》应当包括适用范围、考核机构、考核标准(包括管理人团队及管理人内控制度、破产清算或重整中管理人职责的履行情况)、考评方式、管理人执业资格和等级的评定、管理人报酬的确定等内容。

　　结语

　　近几年，中央经济工作会议反复强调要加强供给侧结构性改革、着力提高供给体系质量和效益，尤其是要对产能过剩行业实行关停并转，对“僵尸企业”采取资产重组、关门破产等方式予以处置。按照《破产法》的规定，破产管理人对破产事务行使处理权和执行权，在法院和债权人会议监督下，依法处理破产事务。破产管理人履职的质效直接影响着破产案件的审判质效。当前中国破产管理人制度在选任和考核方面有待于进一步加强和完善，因此，在司法实践中，要健全破产审判工作机制，最大限度释放破产审判的价值，积极推动破产审判工作良性运行，彰显破产审判工作的制度价值和社会责任。

　　（作者单位分别为河北省高级人民法院，河北省企业破产管理人协会）

　　王倩 李闯