治外法权与领事裁判权异同

　　清末列强入侵，西方用坚船利炮打开了中国的大门。治外法权与领事裁判权的概念也伴随着不平等条约的签订传入中国。近代以来关于此两概念该如何界定以及应用，学界的争论从未中断过。本文从两者概念的传入、沿革及在中国近代史中的体现着手，分析治外法权与领事裁判权的异同。

　　1 治外法权与领事裁判权概念的传入

　　列强在华领事裁判权源自1843年中英《五口通商章程》。该条约规定了英人华民交涉词讼的处理办法，即承认了英国在华有领事裁判权。根据条约，在华英国人与中国人发生诉讼，英人如何定罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。此处的管事官，即指英国领事。列强在华领事裁判权标志着清政府失去了依据中国法律管理外国人的权利，司法主权开始逐渐丧失。但此时清政府对领事裁判权的认识，仍旧停留在“怀柔外夷之中，仍不失天朝体制”的华夷观念之中，而承认领事裁判权只不过是华夷体系下治理外国人权利的转让，并非违背国家国家主权之举。后世文献中所提领事裁判权，只是对当时华洋争讼这一事实的描述，在当时并无专有名称形容这一权利。随着近代国际法观念在中国的传播，以及华洋争讼日多，国人才愈发认清领事裁判权的弊端，但仍无法说清领事裁判权之概念。如清末主持修律的沈家本在论及列强在华领事裁判权时称：“中国之重法，西方每詈为不仁，其旅居中国者皆借口于此，不受中国之约束，方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”此处所提到的治外法权，就是指领事裁判权。

　　如同国人对于领事裁判权的认识一般，治外法权概念的认识及明晰亦经历了一番波折。治外法权一词源自日本，意为“治域之外行法之权”，属于国际法中的属人主义。即某国人在领土之外犯罪，其管辖权利仍归其人所属之国家政府。1877-1882年在日本担任外交参赞的黄遵宪在《日本国志》中，最早将治外法权一词引入汉文，提出 “西人谓之治外法权，谓所治之地之外而有行法之权也”。由于语言问题，黄遵宪错误的将治外法权理解为本国人居留他国，仍享有行使本国法律的权利。而这一名词在日后常常被错误的用于指代领事裁判权制度。1906年11月27日《北洋官报》发表《论治外法权与领事裁判权性质之异同》一文，指出了黄遵宪这一说法的错误，认为治外法权的理解由两国条约规定，应为“本国之民不受他国法治之权利，非谓居留他国而有能行本国法治之权利也。”民国时期学者在针对治外法权与领事裁判权的问题已经有了一个较为统一的认识，一般认为治外法权是基于国际法原则对外国首相或者公使、大使等外交官在他国享有的豁免权；而领事裁判权则是基于不平等条约一国政府在他国享有的对本国人民的司法管辖权。基于此种认识，民国学者得出了“治外法权当以不损害国家领土主权为前提，而领事裁判权则为一国单方面优惠政策，有违于国际公法上的平等原则”的主张。

　　2 治外法权与领事裁判权的沿革与适用范围

　　治外法权与领事裁判权的是西方强行打开中国大门的产物，分别在西方的侵略中国的历史中扮演了不同的角色。而随着列强侵华的深入，治外法权与领事裁判权逐步变化扩张，以适应列强侵华的需要。在诸多场合中，治外法权与领事裁判权等词的使用往往并不加以严格区分。想要搞清这两者之间区别，就必须要从治外法权与领事裁判权的历史沿革以及适用范围着手。

　　领事裁判权所涉及的管辖外国人权利，并不是近代独有。早在唐代就有专门“化外人”管辖办法。《唐律疏议·名例律》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法”；对于不同国籍之间（包括中外混合案件）案件，则明确规定皆以唐律审判。在其后的朝代中，这种属地主义管辖权越发收紧。明清时期，不论国籍如何，均按中国法律审断。这种严格的属地主义原则体现了唐代以来各代统治者坚定维护国家主权，坚持司法自治的原则。

　　清代闭关锁国，开始与世界潮流相脱节。而西方出于贸易需要，迫切想要打开中国市场。在这一过程中，中西法律的差异成为西方国家向中国开展贸易的巨大阻碍。伴随着中国的衰落和西方的崛起，列强不甘心于接受中国法律约束，通过战争手段强行打开中国大门，强迫中国承认领事裁判权。随着侵略的日益加深，西方列强已不满足于在领事裁判权案件中依本国法律审理，开始不断的对零食裁判权进行扩张。如通商口岸的外国人犯罪拘捕问题上，中法《黄埔条约》第 27 款规定，罪犯“系佛兰西人，由领事官设法拘拿”，即排斥了中国人的逮捕权。在此之上，领事裁判权权进一步扩大，在中外混合案件中还产生了如“中外会同审判”“观审制度”。而近代史上被他国拥有领事裁判权国家不只有中国，土耳其、暹罗、伊朗等过均被确立过此种制度。

　　由此可见，领事裁判权产生于整个西方资本主义国家向外扩张，世界逐渐走向一体化的大背景下。面对东西方文化的巨大差异，西方依仗其经济与军事优势，通过武力侵略在弱小国家取得的司法特权。而领事裁判权的范围，则可以概括为：一国通过驻外领事等对处于另一国领土内的本国居民根据其本国法律行使司法管辖权的制度。其采用的是国际法中的属人原则，通过列强与弱小国家签订不平等条约取得。但领事裁判权也并非只局限于列强与弱小国家之间，如1871年中日签订《中日修好条规》， 第八条规定，“两国指定各口，彼此均可设理事官，约束己国商民。凡交涉财产词讼案件，皆归审理，各按己国律例核办”，即彼此享有对等的“领事裁判权”。

　　与日本传来的治外法权含义不同，近代意义上的治外法权在英文中写作Exterritoriality，上海商务印书馆1936年出版的法律大辞书将其解释为“国家对于外国代表国权者，因敬礼之表示，及职务执行上之便宜与必要，不行时其管辖权而予以免除也。享有此项权利者为外国元首外国外交官及代表或外国军队之在境内者，以及国际联盟国际法庭之人员”。治外法权产生于国家间交往日益增多的形势下，严格的属地主义已无法持续下去。而在不损坏本国主权的情况下，对他国的外交人员予以优待，则成为近代国际社会的通则。

　　3 近代史语境下的治外法权与领事裁判权

　　从清末有领事裁判权之实而无一词去指代这种权利，到黄遵宪将治外法权一词引入汉文用以描述华洋诉讼中审断不公的状态，最终在民国时期对治外法权与领事裁判权形成一个官方的认识，中国人对国际法的认识经历了一个漫长而曲折的过程。但近代中国历史上关于这两个概念的使用却超出了法律条文之外，与近代中国收回权利斗争紧紧联系在了一起，并在一定程度上促进了中国法治的近代化。1902年9月5日簽订的《中英续议通商行船条约》中，治外法权第一次出现在了正式中外条约中。其中文条约第十二条中规定：“中国深愿整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”此条文中的治外法权指的就是领事裁判权，在这一时期，中国法治的近代化与领事裁判权的撤销划上了等号，对中国法治的发展产生了重大影响。

　　从定义上看，领事裁判权与治外法权是两个泾渭分明的概念，本应无争议。但由于不同国家在中国攫取的特权有所差异，其使用也颇为混乱。领事裁判权指向较为明确，一般都是指代通过领事对处在其他国家的居民行使司法管辖权的制度。但由于这一权利带有明显的不公正性，以及列强在华特权范围太广，早已超越司法的范围，故在条约中往往以治外法权指代包括领事裁判权在内的诸多特权。

　　4 总结

　　治外法权与领事裁判权是截然不同的两种权利，伴随着其概念从混乱到明晰，古老的华夷体系宣告崩溃，中国不得不面对近代国际法下的国家间关系。而列强仰仗船坚炮利，在中国攫取领事裁判权并将其范围不断扩大。而包括领事裁判权在内的这种外国人、物不受中国政府管辖的权利逐渐形成了近代中国史上独特的“治外法权”，并被用在近代收回权利运动中。

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