从效率出发评价反垄断法执行体制

　　【摘要】法经济学认为，法律的生成和运行均存在一定成本，如果一种法律体制所带来的收益远高于它的成本，那么它就是有效率的。因此判断反垄断的何种执行体制更具效率，就要对该种执行体制的成本与收益进行比较。公共执行和私人执行作为反垄断执行体制的两大支柱，各有其弊端和优势，通过对二者的效率性分析，可获得反垄断法执行体制的优化设置，进而获得更为有效的资源配置。

　　【关键词】效率 成本 收益 私人执行 公共执行

　　一、我国的反垄断法执行体制

　　反垄断法执行体制指的是私人执行和公共执行在反垄断法执行中的地位和权力配置。[1]有学者认为我国现行的反垄断法执行体制在形式上属于二元执行体制，但实质上是一元执行体制，即反垄断法的执行主要是依赖行政机关的公共执行。他们认为即使是除美国以外的那些实施私人执行制度的国家，私人执行也并未取得突出成就。更何况与这些政体制度和法律体系都比较健全的市场经济国家相比，我国正处在市场经济的转轨和完善期，市场经济制有待进一步改革和完善，如果冒昧的引进西方先进制度不仅不能够得到有效的实施，反而有可能会带来东施效颦的效果。[2]但是更多的学者主张私人执行不仅具有其制度优越性，还有法律上的可行性，应当学习。[3]一种制度之所以存在并在其他国家得到顺利推行并取得肯定性成果必然存在借鉴之处，我们不推崇盲目引进，但是也不能故步自封，适用的前提和基础是深入的认识，下文就从效率的角度对公共执行和私人执行进行评析。

　　二、效率的认定

　　法经济学研究认为，法律存在的基础不仅仅是正义，其存在的根本理由还包括对效率的追求。法律也是一种资源配置机制。波斯纳认为“法律不仅是一种定价机制，而且是一种能造成有效资源配置的定价机制。”[4]

　　由于科斯定理中帕累托最优的前提——“交易成本为零”这一条件在法经济学的研究对象上不能满足，因而波斯纳提出法经济学的效率应以卡尔多·希克斯效率标准为准，即当交易所导致的损失小于交易所带来的收益时，即应被认为是有效率的。因此，效率的本意，从经济学上讲，是成本最低，效果最大。按照成本收益分析，当从事一件事情所付出的成本小于或者远小于所获得的利益时，理性经济人更倾向于积极主动的去实施这一行为。反之则相反。

　　制度效率应被定义为经济体制运行对经济发展的影响程度、对资源在全社会范围内的配置所起的作用及体制运行时对交易费用关系的大小。如果经济体制的运行能够有效地促进经济发展，使资源在全社会范围内得到合理配置，人尽其才，物尽其用，能够最大限度的降低交易费用，我们就说其效率是高的，反之，其效率就是低的。[5]

　　经过以上效率相关的经济学认识，我们应解释和总结“成本”包括什么，“收益”又包括什么，以便下文对研究对象的分析。所谓交易成本，学界对其的定义为经济制度的运行费用。但交易成本无处不在，因此难以准确描述。张五常将其定义为在信息完全、竞争充分的理想世界外所存在的一切成本。[6]成本可以概括为包括交易费用、对执法者的监督成本、社会经济成本等。收益体现在多方面，在反垄断法上的意义是体现在其目标的实现上，对于反垄断法目标的一般性理解是提高经济效益，维护市场竞争[7]。反垄断法之所以被誉为“经济宪法”在于其是维护市场竞争的法律，对于促进市场充分竞争和保护消费者权益具有重要作用。[8]但学界对此有不同观点，总体分为一元论和多元论，一元论更多的强调反垄断法的经济目标，而二元论则认为，反垄断法的目标除了促进经济效率外，还应该包括更为广阔的社会目标。一元论以美国为代表，1981年，负责反垄断事务的美国司法部副部长威廉·巴克斯特尔曾宣布：“反垄断法的唯一目标就是经济效率”。[9]

　　三、公共执行的成本和收益

　　近年来相关领域的多数学者推崇引进私人执行，对公共执行的研究大多附随与私人执行提及而已，究其原因是对公共执行的弊端认识已基本达成共识，即世界各国的反垄断公共执行存在一种通病。首先，反垄断执法机构是政府的一个部门，依照理性经济人的理论，反垄断执法机构很容易被利益集团左右，从而导致法律的执行结果与立法的初衷不一致。[10]另一方面，由于资源不足，公共执行只能从公共利益出发去追诉那些情节较为严重的案件，对各类案件全部进行查处并起诉的可能性不大。另外，普遍存在的执法困难会导致某些案件即使违反了反垄断法，公共执法机构的也不会对其采取执行措施。

　　鉴于公共执法存在一系列难以克服的弊病，政府为消除或减少腐败，需向公共执法者支付高于市价的工资（即效率工资）[11]，这是一种为提高公共执行效果而必须支付的代价，其本身就是一种费用，属于公共执行成本的组成部分。如果不支付这种效率工资或支付水平的不够高，那就要另外支付对于公共执行的监督成本。以上这两种政府支出，其来源就是对社会公众征税，而税收本身又是一种高昂的社会成本。

　　经济学者认为，执法权究竟属于国家还是属于社会并不重要，关键在于哪一种执法模式才符合效果最大化原则。[12]一般来说，公共执行的特点是利用公共财政和权力资源来维护公共利益。[13]公共执行的根据是反垄断法目的的公益性。维护市场竞争秩序和保护消费者权益都是公共利益。基于前文关于“收益”的讨论，我们且把公共执行的这种公益性目的的实现作为其收益，可见这种收益的显现周期长，不仅不确定且不稳定。如此分析之后，此种成本与收益显著不平衡的执法模式之所以受到学界各种批评之声也就不难理解了。

　　不得不提及的是中国反垄断法公共执行的局限性的特殊性：一是由于反垄断执法机构的分工不明确，易造成管辖冲突。工商总局、商务部、国家发展与改革委员会的职责貌似分工明确，实际上存在交叉领域。几个政府部门或机构对同一企业的违法行为进行处理，这是明显存在执法资源配置不当。从另一方面说，趋利性会导致执法者对于应作为事项消极不作为或者对于不应作为事项积极作为，或怠于执法，或争相执法，这将会影响企业的正常经营活动。二是反垄断执法机构地位不高，难以保证其独立性，而执法机关的独立性、准司法性、权威性等是国际上反垄断法执行的重要发展方向。[14]三是作为一部可能是世界上最短的反垄断法，我国的反垄断法共有57条，在很多方面仅有原则性规定而无罚则。由于对法律的理解不同以及其他自身意愿等问题，都可能会使我国反垄断法公共执行的实际执行效果打折扣，因此反垄断法公共执行的实际的执法效果并不能够令人满意。鉴于此，我国反垄断法关于公共执行的弊端尤胜，成本较之一般性公共执行更高，而收益不见增长，效率如何提升。

　　四、私人执行的成本和收益

　　私人执行，是指由企业或个人对违法行为进行调查、抓捕违法者，并对违法者提起诉讼。如果该案件能够成功解决，法律的私人执行者就有权获得相应案件的收益，如，私人执行者可以获得违法者缴纳的罚金。[15]反垄断法的私人执行制度最早出现在美国的《谢尔曼法》中。《谢尔曼法》第7条规定了三倍损害赔偿规则，同时还规定由败诉方承担诉讼费和合理的律师费。[16]有学者认为：美国式的做法实际上是鼓励私人诉讼，积极地动用各种力量和途径维持市场竞争秩序，这种做法适合于那些社会资源丰富、司法制度完备并且司法力量强大的国家。[17]

　　近年来，很多国家和地区，如德国、英国、日本、加拿大、欧盟已，已经深刻认识到私人执行作为反垄断法的执行方式起到了重要作用并有其优越性。为促进反垄断法的私人执行，他们进行立法、修订法律或司法判决等各种途径，使得反垄断法的私人执行逐渐成为大多数国家的必然选择。[18]

　　社会中的个人对于破除垄断具有强烈意愿，因为他们是垄断行为的直接受害者，他们对垄断行为最为敏感，所以对反垄断法的执行最为积极。这种积极性符合我们通常理解的效率，即有利于高效率的发动对垄断行为的监督。但是与之相对应的成本就表现在私人执行没有经过调查和先期处理就进入诉讼程序，易导致私人执行的滥用，可能会浪费大量的社会资源。这就是兰迪斯和波斯纳对私人过度执法的问题提出的质疑。但经济学家米切尔·波林斯基对此提出了反质疑，即反垄断法的私人执行可能导致执法不力，这完全是执法过度的对立面。因为作为理性的私人执法者只有在其执法成本小于其所能够得到的报酬的情况下才会采取行动。如果违法者的净资产太少或者私人执法的成本太高，此时潜在的私人执法者依照其理性判断就不会再采取行动了。[19]

　　另外，私人执行具有“比较优势”[20]，更具效率，这其中存在两方面含义：一是私人执行的积极性来源于成本小于收益，二是违法者的成本远大于收益。而公共执行可能存在腐败，如被收买，或者消极执法的现象。如果仅是进行单纯的公共执行，就会打击私人对违法行为进行调查和起诉的积极性，也会损害受害人对于损害赔偿的合法利益。鉴于单纯的公共执行存在诸多弊端，建立与完善私人执行制度将有助于矫正和弥补公共执行存在的各种劣势，从而促进反垄断法有效实施。

　　五、结论

　　通过以上分析可以得出：不论是单独的公共执行还是单独的私人执行，均存在不效率的情况。

　　由于违反反垄断法的大部分企业都是实力雄厚，私人相比较这些企业巨人显然处于力量弱势，一旦这些垄断行为主体采取手段阻止私人查获其违法行为，私人执行就会面临巨大障碍。而相比较私人在反垄断法执行中知识方面、执行力方面的劣势，反垄断行政机关作为公共执行主体，掌握着大量的社会资源。因此，大多数国家对于反垄断法的执行机制长期以来均采用一元执行体制，即主要依赖公共执行，对私人执行没有相关法律规定或虽有规定但实践中并没有有效实施。这主要是因为作为专业性极强的反垄断法，对于垄断行为相关信息的掌握、对垄断事实的调查以及判断行为是否构成垄断从而构成违法行为，均需以专业知识为基础。这其中所涉及的不仅是法律方面的知识，同时还包括诸多经济学原理。公共执行所具有的优越性得以充分发挥。

　　但公共执行存在一系列难以克服的弊病以及为克服这些弊病而不得不支付的高昂社会成本，因此越来越多的国家开始重视反垄断法的私人执行。反垄断法的执行体制逐渐由一元执行体制向二元执行体制过渡。美国作为二元执行体制的典型代表，不仅强调私人执行与公共执行的同等重要性，还强调二者的相互配合和协调发展。[21]作为反垄断执行体制的两大支柱，公共执行和私人执行之间既有着明确的分工，也存在竞争关系，但更多和还是协调与合作。科斯提出了交易成本的概念，依照交易成本的理论，提高资源配置的效率是法律的目的之一。私人执行和公共执行都不能垄断竞争法的执行，他们必须合作以达到威慑、调查、惩罚和赔偿反竞争行为受害者的目的。[22]

　　参考文献

　　[1]徐士英.探索和创新——评王健教授新作《反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制》[J].河北法学，2007（5）：197.

　　[2]文学国，孟雁北，高重迎.反垄断法执行制度研究[M].中国社会科学出版社，2011.78.

　　[3]王健.反垄断法私人执行的优越性及其实现——兼论中国反垄断法引入私人执行制度的必要性和立法建议[J].法律科学（西北政法学院学报），2007（4）：104.

　　[4]魏建.法经济学：效率对正义的替代及其批评[J].甘肃社会科学，2002（1）：71.

　　[5]程恩富.公平与效率交互同向论[J].经济纵横，2005（12）：32.

　　[6]魏建.法经济学：效率对正义的替代及其批评[J].甘肃社会科学，2002（1）：72.

　　[7]何治中.论反垄断法目的与实施机制[J].金陵法律评论，2007（秋）：137.

　　[8]何治中.反垄断法实施的反垄断——论中国反垄断法的私人执行[J].南京师大学报（社会科学版），2010（5）：24.

　　[9]王健.反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制.法律出版社，2008.4.

　　[10]何治中.反垄断法实施的反垄断——论中国反垄断法的私人执行[J].南京师大学报（社会科学版），2010（5）：24.

　　[11]万宗赞.法经济学视角下的“私人执行”[J].前沿，2012（13）：71.

　　[12]徐昕.法律的私人执行[J].法学研究，2004（1）：18.

　　[13]王健.反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制.法律出版社，2008.1.

　　[14]文学国、孟雁北、高重迎.反垄断法执行制度研究[M].中国社会科学出版社，2011.77.

　　[15]万宗赞.法经济学视角下的“私人执行”[J].前沿，2012（13）：15.

　　[16]郭雁翔.反垄断法二元执法体制的现状及发展[J].法制与社会，2009（10）：340.

　　[17]王健.反垄断法私人执行制度初探[J].法商研究，2007（2）：106.

　　[18]王健，反垄断法私人执行的优越性及其实现——兼论中国反垄断法引入私人执行制度的必要性和立法建议[J].法律科学（西北政法学院学报），2007（4）：104.

　　[19]万宗赞.法经济学视角下的“私人执行”[J].前沿，2012（13）：16.

　　[20]王健，反垄断法私人执行的优越性及其实现——兼论中国反垄断法引入私人执行制度的必要性和立法建议[J].法律科学（西北政法学院学报），2007（4）：104.

　　[21]徐士英.探索和创新——评王健教授新作《反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制》[J].河北法学，2007（5）：198.

　　[22]王健.反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制.法律出版社，2008.2.

　　黄慧敏