中国企业赴德国最大并购案分析

　　近年来，中国企业的对外投资显著增加。很长一段时间里中国投资者热衷于收购欧洲企业，特别是德国企业。但真正重大的交易最近几年才发生，最重要和最引人注目的一起交易便是山东重工集团旗下潍柴动力并购德国凯傲集团（KION）。其规模巨大，可谓一个里程碑式的交易。潍柴动力投资约86亿元人民币，使得该交易成为迄今为止中国在德国最大规模的直接投资。

　　本次交易的大部分资金将用于偿还凯傲集团的高级债务，以此进一步优化凯傲的资本结构。这一并购之所以成为中国在欧洲投资的标杆，还有更深层次的意义，该并购交易说明了中国投资者在进行这样的投资时，需要处理的关键性和典型性问题。

　　拍卖程序：需要有经验的交易团队

　　凯傲股东最初计划在结构化的拍卖中出售凯傲的液压业务。采取拍卖程序是德国与西欧最常用的业务销售方法，这一方法能够创造竞标者之间的竞争，获得最合适的价格，同时也能确保交易在短时间内完成。

　　对于卖方，拍卖程序有利于优化目标公司出售价格；对竞标者，却是一个繁琐、昂贵的程序。因此在实践中，竞标者有时借机接近卖方，以期进入拍卖程序外的快速流程，增加中标几率。若竞标者出价诱人，卖方有可能同意竞标者走快速流程。

　　这种情况下，为尽快达成交易协议，拍卖外快速流程中的协商反而会更加上热烈。那些不遵循拍卖时间表的竞标者，特别是不按时投标出价的竞标者，通常很难中标。因为卖方显然更愿意与那些准备充分、按时提交文件的竞标者合作。

　　为了应对拍卖过程中可能出现的具体问题，竞标者需要一个有经验的交易团队作为后援，支持其在所有相关领域，如税务、法律、商业和财务，甚至是环境、技术和保险等方面的尽职调查。当然这其中也必须涵盖投资银行或并购顾问、会计师事务所，以及在德设有分所且在德并购交易方面记录良好的律师事务所。

　　此外，投标者必须有一个内部的专业团队，在拍卖程序中专注于交易本身，特别是进行尽职调查和准备投标的方面。

　　收购结构首要考量是税收

　　通常，交易结构由卖方在前期准备阶段精心设计。企业可以出售股权或出售资产。股权出售，即目标公司的股权卖出；资产出售，包括出售其全部资产，全部或者一部分负债以及有关出售业务的合同。

　　卖方提出一个交易结构方案，一般不会受到投标者的特别质疑，因为稍稍改动都可能增加税收等其他不利因素。仅当买方增加出价来弥补卖方成本损失，卖方才会接受交易结构变动。竞标者会分析交易结构对自身税收和法律的影响，来调整相应的收购结构，即决定是直接收购股权，还是通过直接或间接收购子公司来完成公司收购。收购结构的首要考量是税收，其他因素也有影响。

　　申报或审核：德国、欧盟与中国

　　在德国，交易需要竞争主管部门通过或者相关等待期限届满后，才能完成。否则，交易双方将负担高额罚款，甚至要求调整或撤销交易。例如，欧盟或德国合并监管规定不超过营业额的10%会作为罚款。

　　因此，当交易双方营业额较高时，严谨合规的交割条款，涵盖所有合并前通告要求是必须的。进入尽职调查阶段，卖方常常会要求交换营业数据（仅限于双方律师保密互换），用于分析合并控制批准需求。

　　在欧盟，交易需要向欧盟委员会或欧盟成员国的竞争主管当局申报。涉及哪些成员国，主要取决于集团上一财政年度在世界范围内、欧盟或者国家间层面上交易的营业额（通常包括买方和目标企业）。如遇市场重叠，只有买方作出特定承诺时，并购主管部门才可能予以批准。

　　卖方通常要求买方承诺所有与商业相关的义务，以便获得并购主管部门的批准。

　　依照《德国外贸及付款条例》，自并购协议签订之日起三个月内，联邦经济部有权审批该交易，如果收购份额超过25%，对公共利益造成重大影响，且投资者在德国营业但注册地在欧盟以外，联邦经济部有权终止或限制该交易。

　　为限制经济部对交易过度干涉，投资者可以向经济部申报合规证明，证明交易没有危及公共秩序或联邦安全。如果合规证明未在交易签订之前申报，那么也会作为买卖合同的交割要件。除非经济部否决该申请，否则申请后一个月，合规证明视为通过。通常申报程序快捷平稳，但也要为与经济部的沟通做好充分准备。

　　因此，务必在交易阶段早期确认审批要求，向卖方阐明审批可能的后果和流程、期限，尽量使双方交流透明化。卖方常常也需要参与批准程序中，如获得申请草稿，对草稿提出意见，同竞标者一同参与中国政府组织的会议等等。实践中，当中国政府部门不予批准，交易无法完成时，卖方或许会要求支付合同违约金，即“分手费”。

　　雇员和知识产权问题极其重要

　　交易双方可能会达成其他交割条件，确保合同签订后到交割前这段时间不会发生重大不利变化。如果发生交易文件中规定的重大不利变更，买方则有权在交割之前从收购中抽身。卖方通常不愿意接受此类“重大不利变更（MAC）”条款，因为这增加了交易不确定性。

　　还有一些问题需要交易双方在交易过程中处理。

　　员工。保护雇员的立法在德国收购交易中占有十分重要的地位。股权交易中，劳动关系不受交易本身影响，因为雇主（即目标企业）不变更。不过，在资产交易中，必须注意德国TUPE规则（产业转移之雇员保护规则）。

　　知识产权分割和分配。对技术驱动型企业而言，知识产权，尤其是专利权，可谓交易价值的决定性因素。出售时，知识产权在卖方剩余业务与售出业务之间如何合理分配十分重要。

　　信息系统分离。IT分离往往是并购交易中容易被低估的问题。但是，如果没有一个全面升级和运行良好的IT系统，售出业务无法继续经营。因此，及时的IT分离管理计划是并购交易成功的关键因素之一。此处所指的IT分离不仅仅包含技术层面的分离，亦包括购买新的IT牌照。因为业务分离后，先前使用的一系列牌照将不能继续使用。

　　过渡期服务。在并购交易中，某些过渡期服务常常与卖方自己的业务纠缠在一起，却未一并出售给买方，这些服务包括会计、税收、工资、法务和人力资源。双方通常用一个或多个过渡期服务协议，明确在一定期间内，由卖方继续向买方提供以上服务。

　　中国企业对德国公司的直接投资数据表明，中国企业在国际市场上越来越活跃，中国企业作为投资者，倍受卖方和员工的欢迎。但所有西欧国家的并购实践已相当成熟，形成了典型的程序和标准，中国投资者应当对此深入了解，以便战略决策和策略执行。

　　除了与程序相关的问题外，中国企业还需要审视和应对某些极其重要的地方法律的特殊规定，以避免并购交易完成后受到“惊吓”。

　　（作者系德国Gleiss Lutz律师事务所律师）

　　文/Jan Bauer，Cornelia Topf，Michael Burian