劳动关系视角下的“商业秘密”

　　一般而言，公司的内部员工相比外部主体更有可能会了解、接触、掌握公司的商业秘密，因此，内部员工侵犯公司商业秘密的可能性也更大。一些公司往往会根据一些迹象认定员工存在侵犯公司商业秘密的行为，继而采取救济措施，而在诉讼中，却常常因为证据不足而陷于被动的境地。

　　本文将从劳动关系的角度，结合司法案例，分析在商业秘密引发的案件中，公司的救济方式和相应的证明责任，以期为公司商业秘密保护提供一些思路。

　　商业秘密与保密信息

　　在公司主张员工侵犯其商业秘密的案件中，法院在审判时首先会认定涉案事项是否属于公司的商业秘密。实践中，员工经常采用的抗辩理由是其披露或泄露的信息不属于商业秘密。

　　根据《反不正当竞争法》，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。定义可以看出，判断一项技术信息或者经营信息是否构成商业秘密，需要看其是否同时满足三个特征：不为公众所知悉；能为权利人带来经济利益、具有实用性；采取了保密措施。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对这三个特征进行了比较细致的解释，限于篇幅原因，在此不再赘述。

　　此外，从商业秘密的定义还可以看出，商业秘密的客体是公司的技术信息和经营信息。《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对技术信息和经营信息进行了如下列举：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。司法实践倾向于仅仅将上述列举的特定类型的信息视作商业秘密。

　　实践中，公司的核心经营信息和技术信息，比商业秘密更为宽泛；其可能包括公司或个人隐私信息、薪资或绩效制度、管理办法、未决事项信息等等。这些信息可能并不满足商业秘密的定义，不会被认定为《反不正当竞争法》中的商业秘密，却又对公司十分敏感和重要，有些公司将其界定为“保密信息”，这就需要对“保密信息”的范围进行明确定义和规定，并与劳动者约定保密义务。

　　【案例】余某将S公司的裁员名单发送到自己的邮箱，公司认为其行为严重违反了公司的规章制度和保密规则，便解除了余某的劳动关系。余某即辩称，裁员名单不属于公司的保密信息。一审法院认为，S公司要求余某保守的秘密包括但不限于：产品配方、业务流程、业务计划、客户名单、工艺方法、设备、制造商、工程研发技术发明、文件材料、应用软件，或者是S公司或其任何下属单位从任何其它方接受的保密信息，但是裁员名单并非劳动合同法规定及双方劳动合同约定的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。二审法院认为，余某利用职务便利擅自获取公司人事管理的相关资料确属不当，但鉴于并无证据显示余某将此信息予以扩散，S公司无法证明余某上述行为已构成公司规定的应当即时解除劳动合同的情形。

　　在该案中，公司定义的保密信息并没有包括人事相关信息，一审法院就当然地认为裁员名单不属于公司的保密信息。二审法院虽然没有对裁员名单是否属于保密信息进行明确认定，但是认为员工将裁员名单发到个人邮箱并没有引起严重后果。案件的审判结果，让公司只能吃下哑巴亏。不少公司在商业秘密保护案件中也是面临着同样的困境。

　　因此，在制定保密政策的时候，公司首先需要对保密信息的性质进行一般性定义，同时还需要尽可能全面地对涉密信息进行列举和示明；需要对日常经营过程中可能产生的各种信息进行综合分析，确认涉密信息的类别，在各个类别之下，再明确具体的涉密信息，以免遗漏需要保护的事项。这样就可以最大限度地将公司的核心信息纳入保密信息的范围，彰显此类信息的重要性，以便进行更为有效的保护。

　　直接侵害与间接侵害

　　员工侵害公司的商业秘密的行为一般表现为员工违反合同约定或者违反公司保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的公司的商业秘密，具体表现有如下几类：

　　1.员工将公司的技术秘密等，披露给公司的竞争对手或者员工自己经营的公司等第三方，以供第三方生产销售相同或者相类似的产品等；

　　2.员工将公司的客户名单，披露给公司的竞争对手或者员工自己经营的公司等第三方，以供第三方取代公司与客户进行交易等；

　　3.员工将公司的商业秘密发送到自己的私人邮箱或者拷贝到移动设备或者有其他类似行为，使公司的商业秘密脱离其控制；

　　4.员工使得特定或者不特定的第三方接触或者有可能接触其负有保密义务的信息。

　　前两种行为，员工已经对公司利益造成实质损害，可以视为是对公司商业秘密的直接侵害；后两种行为，尚未对公司利益造成实质损害，可以视为是对公司商业秘密的间接侵害。实践中，侵害行为一般比较隐蔽，公司想要直接证明员工实施了侵害行为是比较困难的。

　　《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条规定：权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

　　该规定即是在认定商业秘密侵权行为时的“接触加相似并排除合理怀疑”公式。对于直接侵害行为，可以运用“接触加相似并排除合理怀疑”的公式进行认定。

　　【案例】B公司用于生产某产品的16张CAD图纸载有的技术信息与A公司的技术信息或相同或实质相同或具有同一性，同时，B公司又无法提供其工艺参数信息的合法来源。经认定，A公司用于该产品的31张CAD技术图纸中的技术信息属于商业秘密。据查，黄某曾在A公司工作，曾担任该产品应用工程师等职务，可以接触到该产品的技术信息。因此，法院最终认定B公司构成侵犯商业秘密的行为。

　　对于间接侵害行为，由于员工没有实际使用公司的商业秘密，无法适用这个公式。此外，在司法实践中，一般倾向于将直接侵害认定为侵害商业秘密的行为。对于间接侵害则存在较大争议。然而，这种间接侵害行为在现实中却大量存在，比如员工将自己签署的对外合作协议私自备份带出公司，员工将自己的系统访问权限开放给其他没有权限的员工，等等。用人单位在面临员工的间接侵害行为时往往比较被动，员工的行为事实上造成了公司商业秘密泄露的风险，但是却可能无法追究员工的责任。

　　【案例】叶某将公司的商业秘密拷贝在了另外一位同事张某的移动硬盘中，张某在不知情的情况下将移动硬盘带离了公司。公司认为，叶某违反了其保密义务，存在严重违纪行为，将其解除。二审法院在审理后认为，叶某与该公司签订的保密协议中，叶某的保密义务中包括了：未经公司事先书面授权，不得转移秘密信息；未经公司书面同意，不得将秘密信息以复印件或电子形式携带或转移出公司；不得制作未经授权的复制件等多项保密义务。叶某复制该公司的秘密信息的行为已经导致了违反保密义务的法律后果。二审法院最终支持了该公司的解除行为。

　　上述案件中，员工的行为均属于间接侵害行为。一方面，公司事先建立了比较完善的保密制度，对员工提出了严格的保密要求；另一方面，公司搜集了员工未经许可复制公司商业秘密的客观证据，最终公司的主张得到了支持。

　　因此，公司在建立和完善保密制度时，应当预先对侵害行为进行定义，尤其要注意对间接侵害行为，需要尽可能全面地列举，列出公司明令禁止的行为方式，依据公司内部的规章制度和保密政策，强化员工的保密义务，对公司的商业秘密进行保护。另外，公司还应当对保密制度的执行情况定期检测，及时发现潜在的商业秘密泄露的风险并进行取证，防止商业秘密被不当利用给公司造成损失。

　　损害后果与赔偿范围

　　【案例】吴某向一个非本公司的储存设施下载机密业务记录，导致A公司一些重要项目存在随时被搁置的风险，并为此调整商业秘密保护策略，提前进行专利申请。A公司要求吴某赔偿项目2000万元的前期投入以及律师费、公证费、翻译费等费用。法院认为，A公司没有就其主张的项目损失提供证据予以证实，最终仅仅支持了律师费、公证费、翻译费等12万元的赔偿金额。

　　在公司要求员工进行赔偿损失的情形中，理所当然地，公司需要就其损失进行举证。在公司解除劳动关系的情形中，法院有时也会根据员工的侵害行为是否给公司带来损失而认定解除行为的合理性。

　　关于赔偿的范围，《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”根据本条规定，在员工侵犯用人单位商业秘密的案件中，员工应当赔偿的范围包括两方面：一是给用人单位的损害，二是用人单位的合理调查费用。

　　针对损害金额的确定，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定《反不正当竞争法》第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。而《专利法》第六十条规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

　　实践中，公司往往很难证明其损失，尤其是间接损失，而且对损害的范围的认定也是经常存在争议。

　　因此，笔者建议，公司一方面应当在保密政策中，对违反保密义务的后果进行细化，对损害赔偿的范围进行明确，比如对可能涉及的具体项目进行列举；另一方面，在保密制度之外，与核心员工约定竞业限制业务，避免这些员工在离职后进入竞争对手公司工作而泄露公司的商业秘密、招揽公司的客户，进行事先的全面防御，以降低实际损失的风险。

　　文/李晶晶

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