工伤处理不当，企业也受伤

　　员工发生意外伤害，受伤的往往不仅是员工本人，如果处理不当，用人单位也会“很受伤”。由于一些用人单位对工伤缺乏足够的认识，没有掌握繁琐的工伤申报和鉴定程序，对员工工伤案件的处理始终很难厘清头绪。用人单位该如何规避工伤的风险，如何破解实践操作中的困惑，如何在工伤事故发生后维护好企业方的利益？

　　本期特邀嘉宾

　　正泰电器股份有限公司劳动关系主管：汪智慧

　　光明乳业股份有限公司物流事业部人事主管：陈招群

　　亚东石化（上海）有限公司人力资源副经理：周芝芸

　　索迪斯（上海）管理服务有限公司华东区薪资福利经理：孟佳

　　点评专家

　　劳达集团高级合伙人：石先广

　　劳达集团咨询顾问：陈敕赫

　　【案例一】

　　2011年5月中旬，就职于上海一家超市的清洁工王某，在完成当日所有工作后，提前20分钟下班，因为个人原因，未按平时的下班路线返回家中，结果在途中被一辆逆行的小轿车撞伤，随即被送往附近医院救治。诊断结果为：左胫骨外侧平台骨折，左足跟骨前外侧裂纹骨折。交通警察接到报案后经过勘察，出具了交通事故责任认定书，认定事故中小轿车车主负全责，王某无责任。

　　伤愈后，王某多次要求用人单位为其申请工伤认定，但该超市以其提早下班且未按正常的下班路线返回为由拒绝，于是2011年6月王某以个人名义申请工伤认定。经过调查核实，上海市人力资源和社会保障局认为王某所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六款的规定，故做出工伤认定。该超市不服，提请诉讼，要求撤销工伤认定。

　　话题一：提前下班遭遇交通事故是否构成工伤

　　陈招群：根据本案的情形，我个人认为还是应当认定为工伤的。比照“旧规”来说，虽然目前社会上对必经途中、必经路线有些异议，但是对于“上下班途中”不应作机械地理解；“提前下班”即使没有请假手续，也是属于内部违纪范畴，公司可以内部处理，这和无过错原则的工伤赔偿从属于两个法律关系，认定工伤也应当是没有异议的。依照新规定来说，因为交警部门已经认定了员工对事故没有责任，因此，也是属于新规定中的在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故，或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的情形，也应当认定其系工伤无异。

　　孟佳：碰到具体事例时，我们公司会核对一下员工途中总共去了几个地方，综合考虑地点数量、时间跨度、途径路线等因素，但是因为都有缴纳工伤保险，所以原则上都会去给员工申请申报，具体认定的事宜也应交由社保部门去判断。

　　陈敕赫：从保护劳动者或者公司实际利益的角度出发，无论什么样的情形去申报工伤，对公司的风险都是最小的，用人单位不应存有侥幸心理而造成更大的损失。但是很多时候用人单位或者老板又不得不考虑万一申报确认工伤的后果，毕竟一次性赔偿动辄上万，还是相当大的一笔费用。

　　对于特殊情况或者具体法律用语的理解，因语言文字的限制，很难有一个精确的标准提供判断，作为用人单位，首先要有自我保护意识，其次是对一些诸如“上下班”、“途中”等时间、空间上的法律用语的理解有基本的认识，善于在认定阶段使用这些异议而非前期的自行臆断下结论，最后就是怎么类比其他条文，去把握实务中的考量因素，准确理解“度”的含义。

　　石先广：诸位站在旁观者的角度点评本案，都认为是应该认定为工伤的，但是换位思考一下，如果诸位嘉宾处于本案中该超市的立场上，那么肯定是要争取认定为不是工伤的结果，正所谓“当局者迷，旁观者清”，看待问题的角度不同，其实对结果来说还是有所差异的。

　　具体就本案而言，其实还是适用2011年《工伤保险条例》修订后的新法，假设本案发生在新法实施之前，那么本案的答案可能就无法认定为工伤了，因为根据1996年颁布实施的《企业职工工伤保险试行办法》第八条第九款的规定，对认定的条件是非常严格的，要求同时具备规定时间、必经路线和非本人主要责任的条件才能认定属于工伤；但是如果按照2004年的《工伤保险条例》（不考虑2011年的修订），这个案子就应当认定为工伤了，因为《试行办法》中的这些条件都被去除了。当然作为具体时间而言，虽然没有明文的法律条件限制，但是实际处理中，包括行政部门和法院还是会综合考虑合理时间、合理路线这两个因素。至于具体把握“合理”、“途中”、“上下班”的标准理解，就不能一概而论了，地域、自由裁量都可能造成相同案件出现不同的判决结果。

　　所以说，本案中可以确认结果是认定工伤了，但是用人单位在碰到具体的事例个案时，也要明确时间、路线的合理性、离开的事由、受理的地方实务观点等因素，做到一个综合考量后，再做决定。

　　周芝芸：没有考勤制度的公司或者不定时工时的员工和高管，如果发生了类似事件，我们又该如何理解和处理？

　　石先广：这个问题涉及具体的举证责任分配规定。相对来说，用人单位会处于劣势，如果无法证明员工是去处理私事，或者是排除其上下班的可能，那么实际中就会变成只考虑途中一个因素，只要是在两点路途之间，那么结果还是会被认定为工伤。以上结论也可以类比适用加班、出差期间发生事故的情形。

　　汪智慧：其实关于以上特殊员工群体或者特别受伤情况，都是在拷问公司的管理规章制度，当然对于公司的高管来说，我国法律现阶段并没有进行一些特别规定或者区别对待，实际管理上确实比较困难。

　　【案例二】

　　2011年1月14日8时许，乙驾驶A公司上海市牌照的轻型厢式货车，与朱某驾驶的丙所有的外地牌照中型普通货车在上海市区内相撞，致朱某死亡及车上含甲在内的多名成员不同程度受伤。经上海市公安局奉贤分局交警支队认定，乙承担事故主要责任，朱某承担次要责任，包括甲在内的各乘客无责任。

　　甲提请诉讼要求A公司承担包括医疗费、营养费、住院伙食补助费、律师代理费等赔偿项目在内的共计167，228.20元赔偿。一审法院根据交通事故责任认定书的责任认定比例判决支持了甲的诉请。法院判决后，A公司认为甲因本次事故已申请工伤，并获得了工伤理赔，故在本案中其不应当赔偿残疾赔偿金、医疗费、误工费等费用，遂提请上诉。

　　话题二：工伤待遇与人身损害赔偿能否兼得

　　陈招群：我个人认为大部分的赔偿项目是可以兼得的，因为工伤和人身损害赔偿本质上是两个法律关系，适用的法律不同，前者适用社会法，后者适用民事侵权法，所以还是可以兼得的。

　　同时，对于这种工伤情况，建议用人单位能够主动介入到这一类的侵权损害赔偿中去，即使员工没有提出要求，公司也可以主动介入，一方面可以了解事故的前因后果和处理结果，另一方面也能防止员工和肇事方私下“串通”，或者员工因为有工伤赔偿而主动放弃民事侵权权利，以保障公司的利益。

　　结合地方的具体情况，我认为部分的赔偿项目还是应当剔除，比如养病期间的误工收入、伙食补贴、护理费、康复治疗费用等。对于此类案件处理的总原则就是“先侵权，后工伤”，如果已经获得人身损害赔偿了，就不应当再获得重复的赔偿。

　　孟佳：上述的案例其实在实践中较常见，而且有些员工确实会瞒着公司和肇事方私下达成某些和解，或者对于赔偿的具体内容也不告知公司，从而客观上实现个别员工重复赔偿的目的。

　　我认为护理费和误工费这两个项目如果已经确认在另外一起侵权案件中有过赔偿，就需要体现公平的原则，不应当再获赔，当然无法获知侵权赔偿情况的时候处理起来也是很棘手的。

　　对于这类案件，公司应引导员工持有正确的认识，这点很重要。可以起到前期预防的作用，在处理过程中，公司介入也会显得相对容易，有了前述两方面的工作，那么对员工最后做一些合法途径维权的提示也会显得更加顺理成章。

　　周芝芸：用人单位应尽量介入到这类竞合案件的处理中，因为医院不知道员工受伤是什么情形造成的，很多时候会产生医疗费用超出工伤医疗理赔药品名单的情况，而这种情况因为规定不明确是很容易造成纠纷和争议的；又或者一些康复或者辅助治疗的医疗器具，明确规定为国产普通型，但是很多时候因为员工的误解也好，医院的不明实际情况主动推销也好，都会造成工伤的治疗费用不能报销等实际问题，而这个“烫手山芋”终究会落到用人单位手里。如果公司不管不问，没有主动介入还会造成个别员工泡工伤医疗假，小病大养的情况，导致公司的无谓损失。

　　陈敕赫：在我所掌握的类似案例判决，其中的一些核心内容提供给大家，供各位参考。

　　一个是江苏徐州中院判决的终审判例，案情非常简单，就是员工工伤的医疗费用中有一部分，即2000多元属于不能报销的药品，员工向公司主张赔偿，最后法院驳回了员工的诉讼请求，使用了《保险法》上积极减损原则来说理，并且把这一义务分配给了员工方，故最后没有支持员工的诉讼请求。

　　另外，上海地区的判例存在泾渭分明的两派，一些判例直接不支持员工方的请求，理由就是没有法律的明文规定；而另一些判例就说是因工伤引起，判决由公司承担或者垫付。

　　石先广：不可否认，这类案件直到现在，国家层面还没有一个统一、明确的说法，两种观点均有重量级机关或权威人士的支持，各自也都有非常强的法理逻辑和理由做支撑，也就导致了这个问题在几部劳动或社会法律的立法过程中都被人为地规避了，没有进行明确统一的规定，也就造成了各省市的口径、甚至同一省市的政府部门和司法部门的口径也不尽一致。

　　比如浙江省政府认为除了医疗费等5项报销的费用可以扣除，其他项目都应当兼得，而浙江省法院系统则认为两者间是一个互补原则，如果其中人身损害获得的赔偿已经超过工伤的赔偿数额，那么就不得再进行任何项目的补偿或者赔偿。

　　【案例三】

　　2012年4月，储某与某机械公司协商解除了劳动关系，离职前其岗位涉及职业病危害因素，后储某在同年6月去往新公司进行入职体检时，发现疑似职业病症状，并将书面通知告知了储某原任职的某机械公司，要求提供相应的岗位噪声检测资料，后于2012年7月由职业病诊断机构正式出具《职业病诊断证明书》，人力资源和社会保障局工伤认定部门也于同年8月出具《工伤认定书》。

　　储某与公司协商赔偿未果后，提起诉讼，要求公司赔偿违法解除赔偿金、未休带薪年休假、工伤待遇赔偿（包括医疗费、交通费、鉴定费、停工留薪期及康复待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）等共计205，406.20元。

　　话题三：离职后鉴定为职业病如何赔付

　　汪智慧：这个协商解除应该是违法的，因为涉及职业病危害岗位要求离岗前必须做身体检查，因此我认为双方的这个解除是违法的。

　　陈招群：我认为协商解除是双方真实的意思表示，是完全有效的，最多是表达上有一些瑕疵，属于民法上的可变更、可撤销合同，但并非直接违法无效。

　　周芝芸：我也认为协商解除的离职是合法的，只是说离岗前的手续没有完全履行完毕，属于程序上的瑕疵而非实质性的要求。

　　石先广：对于这个问题，我认为就本案而言，协商解除应当是合法的。因为法条的表述都是采用“用人单位不得……”的表述，表达的都是用人单位单方不能为之，或者退一步讲，鉴定下来是职业病后，能否协商解除？答案显然是肯定的。针对有职业岗位危害的员工，公司还是要有自我保护意识，做好和落实离岗前的职业病危害检查。

　　汪智慧：会不会有这样一种情况，不是公司单方解除，而是员工直接不辞而别了，公司也无法联系到员工本人或者说强制其进行离岗前的身体检查，在这种情况下，公司是否有风险？

　　石先广：这种情况，公司需要留存一些通知过的证据，最好是书面的，并加以固定，对于退回的信件，应当予以保留推荐，不予以拆封，以备将来不时之需。

　　对于第二个问题职业危害岗位的离岗前检查是程序性要求还是实质性要求，因为职业病防治的相关法律也没有明确，也没有提及相应的法律后果，所以谨慎起见，建议不进行离岗前检查的用人单位，将解除或者终止的理由描述成协商一致会比较稳妥一些。

　　孟佳：对于工伤保险部门是否应当进行赔偿的问题，根据我个人和与政府劳动行政部门接触的经验来看，我认为工伤保险部门实践中一般都不会予以赔偿的。

　　周芝芸：从理论上和公平角度来看，感觉工伤保险部门应当予以赔偿，因为鉴定结果也表明职业病和其在职期间的岗位有因果关系，而且在职期间也一直并未间断缴纳社会保险，加之职业病有一定的潜伏期，我认为是应当予以赔偿的。

　　石先广：这个问题其实在实践中也越发引起相关劳动行政部门的关注，将来可能会演变为一种常见的纠纷，因为很多职业病确实有潜伏期，而且很多潜伏期还很长，甚至还有在退休后病发认定为职业病的，这一点上确实区别于工伤，而且也正因为是这一点，恰恰是工伤保险基金应该予以理赔的原因，广东已经有类似的规定2年后鉴定为职业病的，应当予以理赔，但是我也不否认在其他地区，这个问题实际理赔还是相当困难的。

　　综上，结合几位嘉宾的观点，对今天的工伤相关的话题进行一些总结，公司从以下几个方面着手可能会对公司的管理有所帮助：一、公司一定要重视工伤的预防，将安全生产教育放在首位，可以用一些视频、影像来宣传；二、需要及时缴纳工伤保险，尤其要注意各地区是如何处理其中的“空窗期”问题的；三、必要的入职审查，对身份、信息、地址等基本的信息进行基本的审查，确认其真实性，也保证工伤案例的实际处理完善；四、合理运用商业保险，对于不能缴纳工伤保险的用工群体或者其他一些不能缴纳社会保险的特殊群体，要运用一些商业保险，诸如雇主责任险的方式进行合理的风险和责任转嫁；五、采用一些其他的用工形式，结合用工风险的大小，采用一些诸如外包、承揽、加工合同的采购，将一些工作内容运用合同的形式予以完成，也控制公司方的用工或者劳动风险；六、积极介入到第三方追偿的具体事件中，前面几位嘉宾也已经进行了很详细的阐述，此处也就不再重复了。