专家坐诊

　　“竞业限制”可以单方解除吗

　　HR来信：

　　2005年3月，李某入职我公司担任销售一部经理，2010年与公司签订了无固定期限劳动合同，并签订竞业限制协议作为劳动合同附件。协议约定：合同解除或者终止后2年内，李某不得到与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己生产经营同类产品、从事同类业务。公司将自李某离职之日起支付每月3000元竞业限制补偿金。

　　2011年11月，因公司对李某的处罚导致双方产生冲突，双方于2012年1月解除了劳动合同，公司按协商额度支付了经济补偿。2012年6月，李某发现工资卡里面已经有2个月没有收到补偿金，随即打电话催要。此种情况下，公司想解除双方之间的竞业限制协议，即：公司无需继续支付经济补偿，李某也不再受竞业限制协议限制，是否可以？

　　劳动法专家李婷回复（以下简称专家回复）：

　　根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位按照竞业限制约定在解除或者终止劳动合同后，支付劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金。法律上仅规定了劳动者的违约责任，却没有规定用人单位的违约责任。实践中在发生案例中的情况时，劳动者是否能够要求用人单位承担违约责任，《劳动合同法》并没有给予我们更多直接可以援引的依据。但是，有些地区对此却做出了相对细化、明确的规定，我们可以从这些规定中找出解决此类问题的突破口：山东省高级人民法院等三部门《印发关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉和〈劳动合同法〉若干问题的意见的通知》（鲁高法[2010]84号）规定：用人单位与劳动者约定竞业限制，用人单位未按照约定支付经济补偿的，劳动者可以要求用人单位履行竞业限制协议，支付经济补偿。自工作交接完成后满1个月，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束。此外，《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十三条规定，企业在竞业限制届满前已通知员工解除竞业限制条款，员工请求企业继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。

　　根据上述规定，在山东省、江苏省如果发生用人单位未按约定支付经济补偿的情况，劳动者仅享有解除竞业限制协议的权利，而没有要求对方承担违约责任的权利。换言之，用人单位拥有单方解除竞业限制协议的权利。但同时，由于此类规定仅在个别地区出台，因此类似案例的司法审判结果可能会因地区不同而出现不同的审判结果。

　　辞退病假员工需谨慎

　　HR来信：

　　我公司某女职工2012年7月向公司提出病假申请，同时按照公司病假申请的规定提交了医疗材料，公司批准休假。随后，该员工连续向公司提供病假单，一休就是两个月。9月底，该员工的第四次病假期即将期满，公司以为其会再次提交病假单，然而此次该员工却并没有提供任何病假申请或者就医证明。此后近一个月，公司再也没收到其病假证明，这名员工也没有到公司上班。人力资源部与其联系，电话关机，短信不回。鉴于这名员工行为已经违反了公司相关休假规定，公司打算对其进行处罚。故公司想解除与其的劳动合同关系，问是否可以，实践中依此解除是否存在法律风险？

　　专家回复：

　　上述情况中，员工虽然在请病假的程序上存在瑕疵，但不足以构成单位行使单方解除的前提。而根据实践总结出的经验，除非贵公司有足够证据证明该员工的病假材料是虚假或者伪造的，否则仲裁、法院会认为该员工存在需要休息的事实，那么其理所应当享受休息的权利，作为用人单位亦当支持。

　　在了解司法机关的审判口径之后，我们应转换处理该问题的思维，即应该考虑将处理此问题的方式由事后补救转变为事前预防。这就需要贵公司在规范、完善病假申请制度方面进行缜密的考虑。对此，建议贵公司：

　　1.在员工提交完整的医疗材料时给予明确、具体的规定；

　　2.考虑将不按公司规定办理请假的行为纳入严重违纪的情形；

　　3.将EMS送达视为单位向员工进行有效送达的方式，并规定员工通讯地址等联系方式发生变更时应当提前告知单位等。

　　即便我们没有办法左右司法机关对此的观点，但至少通过上述做法，可以为企业在处理类似情形员工时具有更大的胜算概率，避免争议发生后的手足无措，进而避免因无法收集对公司有利的证据而承担败诉的风险。

　　经济补偿分段计算有讲究

　　HR来信：

　　由于我公司经营战略调整，将与上海总公司部分员工解除劳动关系，解除的理由是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”，本次涉及解除的员工中部分工资超过上海地区平均工资3倍，且均于2008年之前入职。我们在支付上述员工经济补偿金时应如何计算？

　　专家回复：

　　针对贵公司的情况，对于涉及的员工应该分类别处理。

　　第一，工资超过本地区平均工资3倍的员工，经济补偿金分段计算：2008年1月1日前的经济补偿金按照《上海市劳动合同条例》规定计算（计算基数不受3倍限制，完全按员工实际工资计算，计算年限为入职之日至2007年12月31日）；2008年1月1日后的经济补偿金按照《劳动合同法》规定计算（计算的工资基数为平均工资的3倍，计算年限为2008年1月1日至解除之日），前后经济补偿金数额累计叠加。

　　第二，工资不超过本地区平均工资3倍的员工，公司支付的经济补偿金计算基数为劳动合同解除前12个月的月平均工资，计算年限为：入职之日起至解除之日。

　　在计算2008年1月1日之前经济补偿金时，需要注意：

　　按照《上海市劳动合同条例》规定，劳动者在用人单位工作每满一年给予劳动者本人一个月工资收入的经济补偿，满六个月不满一年的，按一年计算。（即：不满六个月的不计入年限，此处与《劳动合同法》规定有所区别。）

　　聘用在校生有哪些注意事项

　　HR来信：

　　我们公司通过校园招聘招收了5名在校生，这些学生均还有半年才本科毕业。如果现在这5名学生来公司工作，公司应该与其签订《劳动合同》还是《实习协议》？这两个协议有何不同？公司在聘用这些学生的同时需要注意哪些事项？

　　专家回复：

　　我国法律规定，用人单位对于在校生（全日制学生）的招聘、录用属于实习生录用情形。双方建立的并不是劳动合同关系，而是民事法律关系。双方之间的关系不受《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律的调整。

　　因此，实习生并不能以劳动者身份出现在用人单位，同样不能享受劳动法律规定中的各项待遇（劳动者法定权利主要包括：工作时间限制，最低工资限制，社会保险、公积金以及法定假期及节假日）。但双方之间的民事法律关系需要双方本着平等、自愿、公平的原则进行协商，对于协商一致的内容通过《实习协议》予以确定并执行。

　　但用人单位在聘用实习生时，为避免法律风险需要注意下面几点事项：

　　第一，实习生的身份确定，必须是具有全日制学籍的学生，才能作为实习生主体；

　　第二，实习生毕业时间的确认，实习生一旦毕业后，即丧失学生身份，公司如需用人，就必须签订正式《劳动合同》，保证其依法享受相关劳动福利待遇；

　　第三，用人单位在签订《实习协议》时，应就实习待遇、实习时间、实习岗位内容、双方权利义务等方面做出明确约定；

　　第四，应通过《实习协议》条款对实习生在工作期间可能发生的人身伤害责任进行约定。为此，建议公司在使用实习生期间为实习生购买商业保险（如：雇主责任险），如此一旦实习生出现人身伤害的情况，则公司的赔偿成本可以通过商业保险来降低。