劳务派遣面临新考验

　　2013年元旦前夕，第十一届全国人大常委会第三十次会议对实施了近5年的《劳动合同法》做出了首次修改。此次修改，既对人才中介服务机构的行为予以进一步约束，又对企业的劳务派遣用工方式进行了更加严格、明确的规范，未来企业的用工形式、用工管理也必将因此发生改变。

　　据全国总工会的数据显示，2011年全国劳务派遣人员总数就已经达到6000万，主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过半数的员工都属于劳务派遣。

　　2008年开始实施的《劳动合同法》明文规定，劳务派遣适用于“临时性、辅助性或者替代性工作岗位”，但由于没有对“三性”进行明确的界定，导致这一规定被不少企业任意曲解和滥用。有的企业借派遣之名，将员工工龄归零；有的企业利用派遣，随意克扣工资和福利……

　　《劳动合同法（修订）》一经公布，就吸引了社会各界的眼球。关于本次修订，众说纷纭，褒贬不一。就目前公布的法律条文本身来看，有值得肯定的地方，也有不少有待进一步完善之处。

　　抬高劳务派遣公司的准入门槛

　　根据新公布的《劳动合同法（修订）》（以下简称“新法”）的相关条文，可以明显看到，劳务派遣公司的准入门槛已经抬高了，要求更为严格了。主要体现在三个方面：

　　第一，最低注册资本由原先的50万人民币调整为200万人民币；

　　第二，必须具有与其业务相适应的固定的经营场所、设施以及合法合规的管理制度；

　　第三，劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法申请行政许可。

　　不论是在注册资本上的把关，在准入行政审批上的严防，还是在其他硬件、软件上的高要求，其目的都是为了促进劳务派遣公司的依法经营，从源头上防止劳务派遣用工的泛滥。坦白讲，提高准入门槛，总体上无可厚非，特别是对于注册资本、设立的硬件、软件等能够客观衡量的要求，甚至可以更严苛一些，对于跨地区劳务派遣的劳务派遣公司的准入门槛亦可设置更高。

　　但美中不足的是，对于行业准入时的行政审批，“新法”规定由劳动行政部门进行行政审批，这与现行的《行政许可法》有一定的冲突。且不论劳动行政部门是否有行业准入的行政许可权，仅仅从行政许可的可适用范围来看，规定劳务派遣业务须经劳动行政部门行政审批，不免有些差强人意。当然，现在就盖棺定论还为时尚早。毕竟具体操作中会何去何从，还有待将来涉及劳务派遣业务准入内容规定的出台。

　　此外，准入门槛的落实，存在一个过渡期。就2012年12月28日公布的相关信息来看，对于已经设立的劳务派遣公司完成准入资格的变更，在2014年7月1日前完成都是可以的。换句话说，在未来不短的一段时间内，所谓的准入门槛对现有的劳务派遣公司的限制并不能发挥作用。

　　明确界定劳务派遣“三性”

　　关于“三性”的界定，可以说是本次修订的最大亮点。通常情况下，劳务派遣的“三性”，具体是指临时性、替代性和辅助性。根据“新法”中的相关规定，对

　　于“三性”岗位，可以作如下界定：

　　第一，临时性岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；

　　第二，替代性岗位是指用工单位的劳动者因为脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位；

　　第三，辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。

　　本着“严格规范劳务派遣用工，不能把劳务派遣变成用工主渠道”的原则，本次修订，严格限制劳务派遣用工岗位范围，规定只能在符合“三性”的岗位上实施，并且对“三性”进行了如上界定。此外还严格劳务派遣用工的数量，不得超过用工单位用工总量的一定比例（具体比例将由劳动行政部门规定）。这相较于2008年实施的《劳动合同法》中的有关规定，有了质的飞跃。

　　本次修订之所以会明确界定“三性”，其根本目的是为了保证劳务派遣员工不被胡乱派遣，保障劳务派遣员工的权益。但是，通过以上界定，是否真的能够实现这一立法目的，还尚待商榷。

　　就“临时性”与“替代性”这两性来讲，界定是明确了，但是导致的结果却并不一定尽如人意。对于不能转为直接用工的劳务派遣人员，迎来的要么是大批量的解雇，要么是用工单位的顶风作案，最后被举报、处理等。因此，对劳务派遣员工的保护并不能很好地体现。

　　就“辅助性”来讲，“新法”对其进行的界定引发的争议可以说是最大的。“为主营业务岗位提供服务的岗位”含混不清，不同企业来说其主营业务各有不同，什么是主营业务岗位、什么是为主营服务的岗位？区分两者的标准怎样界定？由谁来界定？这些都还不够明确。如果法律规定缺乏可操作性，那么这样的规定将必然面临架空。尽管针对“辅助性”本次修订还采用了确定比例来操作，因此劳动行政部门确定的这个比例至关重要。但是这个比例是否符合社会实际，是否会被落实，都还是未知数。

　　此外，对于“辅助性”的规定，在操作性上存疑。从劳务派遣普遍存在的这一客观事实出发，要完全落实，似乎是天方夜谭。通过一些新闻报道可以看到，劳务派遣人员已经成为各行各业长期性、关键性岗位职工，运用劳务派遣的既有企业，也有医院、公安、高校等机关事业单位，他们是这些用人单位离不开的一批人。一旦确定了具体比例，那么这些劳务人员将何去何从？若转为直接用工皆大欢喜，但对一些事业单位，没有编制的，如何应对？要么缩减劳务派遣员工，导致业务瘫痪；要么顶着干，埋下法律隐患；要么通过一些替代方式，比如业务外包、岗位外包、人事代理等来操作。若果真如法炮制，恐怕就会与本次修订的目的背道而驰了。就拿替代性方式来说，在使用劳务派遣时，对劳务派遣员工负担法律责任的主体有两方，一个是劳务派遣公司，一个是实际用工单位，劳务人员的权益是有双重保障的；如果转为业务外包，那么对这些劳务工来说，责任方只有一方，是否能充分保障其权益只能看这一责任方的承受能力了。

　　从执法、司法角度来讲，尽管有了明确的比例，但是因为取证困难，甚至是取证不能，那么对于那些明知可能存在违法的操作，仍无可奈何。如果真的要落实具体派遣员工的比例事宜，相应的配套、可操作性强的法规的出台须势在必行。

　　平心而论，我国目前的法律、法规对劳务派遣员工的保护力度是很大的。因此，对“三性”做出明确界定，究竟是“锦上添花”还是“画蛇添足”，还有待时间和实践的考量。

　　落实“同工同酬”

　　根据“新法”相关条文，可以看到，本次修订对“同工同酬”的规定主要体现在如下两个方面：

　　第一，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位有同类岗位劳动者的，那么应当实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位没有同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　第二，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

　　“同工不同酬，同岗不同权”，是劳务派遣制度中的“硬伤”，也是劳务派遣用工在我国饱受诟病的直接原因。因此，本次修订中对“同工同酬”进行了严格规定，可以说是“新法”最有意义的一个亮点。

　　但何为“同工”、何为“同酬”？在最终公布的文本中，却没有看到具体界定，这必然导致其在实际操作与落实中，存在偏差，或落实不到位等问题。

　　所谓的“同工”，不能仅仅只看岗位，或者简单说是只看员工的岗位名称。一般来说，判断是否为“同工”，要结合以下几个因素，综合考量。简单来说，就是工作内容、工作过程、工作结果要一致；具体来说，就是指员工工作的岗位与条件、工作的具体内容、对员工的能力要求、工作的绩效与业绩考核标准要相同。

　　所谓“同酬”，很多人都认为仅仅是劳动报酬上的一致，更要保证福利、待遇上的一致。笔者认为，这里的“酬”，应该单单是指劳动报酬。原因有二：首先，从《劳动合同法（修订）》草案的第一稿中可以看到，其中不仅规定了相同的劳动报酬分配办法，还规定了相同的福利分配办法，但是在最终公布的法规中，只看到了相同的劳动报酬分配办法，因此得出结论，这里的“酬”具体是指“劳动报酬”；其次，从实际操作来看，我们都知道，劳务派遣现象在国企和事业单位中都比较普遍地存在着，一般事业单位的在编人员的福利待遇都是相对较高的，但是事业单位不仅仅有编制的限制，同样存在费用的限制，如果要求福利待遇一致，恐怕很多事业单位就很难承受了。因此从操作的可能性上出发，这里的“酬”具体应该只是指“劳动报酬”。不论对“同工同酬”的具体理解存在如何的分歧，但是从立法角度来看，对“同工同酬”做出明确规定还是非常值得肯定的。

　　除此之外，本次修订还有一个亮点，那就是增强了对相应违法行为的处罚力度。进一步明确规定劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法规定的，处以罚款，并适当提高了罚款额度；对劳务派遣并可吊销其经营劳务派遣业务的行政许可；对未经许可擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处以罚款。通过对罚则的规定，实现警示与最终的保障目的。当然，在明确罚则的同时，执法部门更应加强对劳务派遣用工的监督检查，避免出现“徒法不足以自行”的尴尬，真正实现对劳务派遣员工的权益保障。

　　文/陈君