“试用期”案评（三篇）

　　劳动合同期限不可小觑

　　基本案情：

　　2015年10月8日，高某进入上海某服饰有限公司工作，双方签订劳动合同约定试用期2015年10月8日至2016年1月7日，并未约定劳动合同期限，2015年11月30日，该公司以高某工作能力和工作态度不符合公司要求，试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。高某实际工作至2015年11月30日，工资结算至2015年10月31日。于是2015年12月3日，高某向上海市徐汇区劳动争议人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司：（1）自2015年12月1日起恢复双方劳动关系；（2）按每月4500元标准支付自2015年12月3日起至劳动关系实际恢复之日止的工资。

　　本案经劳动争议仲裁委员会、一审、二审，最终上海市第一中级人民法院判决：双方劳动关系自2015年12月1日起恢复至2016年1月7日止。该公司补发高某违法解除期间的工资5100余元。

　　案件分析：

　　本案中用人单位存在一个致命的问题，就是双方签订的劳动法合同只约定了试用期，而未约定劳动合同期限。《劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中的法院也正是以此条为依据判定劳动合同试用期不成立，劳动合同期限为2015年10月8日至2016年1月7日，那么用人单位当然就无法按照试用期不符合录用条件进行解除劳动合同了，并且法院判定属于违法解除，员工要求恢复劳动关系的请求，自然会得到法院的支持。

　　本案中，劳动合同约定的劳动期限为2015年10月8日至2016年1月7日，因此被判恢复劳动关系至2016年1月7日，尽管高某在2015年12月3日至2016年1月7日期间并没有提供劳动，但是高某仍可以要求用人单位支付期间的工资，对于用人单位来说，又额外增加了一笔损失，而对员工来讲，可以说要求恢复劳动关系是明智之举，因为依据《劳动合同法》的规定，公司违法解除，员工可以要求公司支付违法解除赔偿金，也可以要求恢复劳动关系，如果员工要求公司支付违法解除赔偿金，工作期限没有超过半年，最终也就是给一个月的工资，但是员工要求恢复劳动关系，自2015年12月3日申请仲裁起至2016年1月7日共一个月零四天的工资，除了比违法解除要求多了四天的实际工资外，庭审结束后，在劳动合同到期后，公司该如何处理？是不是公司还要支付一笔劳动合同终止经济补偿金？因为不属于请求事项，所以仲裁委和法院并没有审理，但是对用人单位来说确实是存在这样一个问题。

　　本案中，该公司仅仅是因为没有约定劳动合同期限，只约定试用期，就出现了一系列的问题，录用条件无法适用，必然会导致解除成为违法解除，支付诉讼期间工资。虽然试用期员工大部分请求的赔偿金不会很大，但是这仍然会成为用人单位额外增加的用工成本，建议用人单位在员工入职时合规操作及管理。

　　未签劳动合同导致试用期无法适用

　　基本案情：

　　2009年2月24日李某进入某公司工作，最初担任总经理特别助理，2009年3月份，李某担任经管部经理一职，并负责财务、人事、采购工作。但公司并未与其签订劳动合同，公司主张，签订劳动合同本属于李某的职责范畴，所以未签订劳动合同的责任在于李某，不应承担支付双倍工资差额的责任。李某不执行最高层决策并且在试用期内不符合录用条件，所以公司予以解聘。李某认为，自己多次要求与公司签订劳动合同未果，未签订合同的责任在于公司，双方也不存在试用期的约定。2009年8月24日，李某申请劳动仲裁，要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资，违法解除劳动合同赔偿金。

　　本案经仲裁委、一审、二审，最终法院判决：用人单位应自用工之日起1个月内与劳动者签订书面合同，未签订劳动合同的，应支付劳动者双倍工资。故该公司应支付自2009年3月24日至2009年8月19日期间双倍工资34114.93元，根据工资明细表和工资签收凭证，李某离职前的正常月平均工资应为7905.30元，公司已构成违法解除劳动关系，故按照李某的工作年限和离职前正常月平均工资标准应支付赔偿金7905.30元。

　　案件分析：

　　本案是因为用人单位疏忽或者过于相信员工而导致没有与其签订劳动合同，最终因员工提起劳动仲裁公司败诉。与员工签订劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位认为李某是主要负责管理人员，应当为自己签署好劳动合同，但是李某认为，自己是没办法与自己签劳动合同的，即便公司的说法有一定的合理性，仍不能说明公司未能履行签订劳动合同的义务是合法的，最终被法院判决支付未签订劳动合同的双倍工资。依据《劳动合同法》，用人单位自用工之日起一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，自一个月起向劳动者支付双倍工资至用工一年止。本案中，李某于2009年2月24日入职，2009年8月19日用人单位单方解除，那么双倍工资就是从2009年3月24日起计算11个月，因为工作期限未超过11个月，因此支付双倍工资的期限从2009年3月24日至2009年8月19日。

　　另外，由于用人单位未与员工签订劳动合同，就不存在试用期的约定，因此无法使用试用期解除的法定理由，即不符合录用条件。用人单位以未完成指定的工作任务，即及时办理质量管理体系认证和落实岗位职责解除与员工的劳动合同，无法作为试用期的录用条件，如果用人单位以不胜任解除，那么也应当经过协商调岗的过程，所以用人单位无其他合法理由解除劳动合同，最终被法院认定是违法解除也是必然的。

　　《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付双倍工资，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。用人单位向劳动者每月付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。对于法律明确规定的法定义务和责任承担，必然需要用人单位谨慎遵守。

　　试用期解除员工证据不足吃大亏

　　基本案情：

　　王某于2015年5月25日入职某传媒公司，担任高级工程师，2015年11月20日，公司认为王某不符合录用条件，向王某发出解除通知书，解除的理由为“经直属部门及与试用期内对您进行全面考核，考核结果为不能胜任高级工程师岗位工作。该考核结果已于11月20日书面通知到您本人且与您进行了面谈，鉴于您收到通知书后拒绝书面签收，特发此函再次告知”。不久，王某向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，主张其不存在试用期不符合录用条件或不能胜任工作的情形，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　本案经仲裁委、法院庭审，最终由于该公司提供的现有证据不足以证明王某存在试用期不符合录用条件或不能胜任工作的情形，判决该公司解除与王某劳动合同的行为缺乏事实基础及法律依据，构成违法解除劳动合同。

　　案件分析：

　　因用人单位做出解除劳动合同的决定而引起的劳动争议，用人单位负有举证责任。

　　本案中，用人单位认为王某不符合录用条件，遂向其发出解除通知，但却没有足够的证据证明王某不符合录用条件，最终导致败诉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在上述案件描述中我们可以看到，虽然用人单位向法院提交了试用期评估表及评分表中的“量化考核项”、“量化试用考核标准”、“量化考核标准”等评价项目，但用人单位均未在对王某进行考核前向其进行告知和公示，因此不能够作为考核的依据。

　　因为用人单位的举证责任较重，所以就要求用人单位在做出解除前要保证有足够的证据，有些用人单位对试用期员工并不在意，认为既然是试用期，那就是试用员工，并非正式员工，可以随意解除，实务中，试用期员工申请仲裁及诉讼的案件逐年递增。因此，即便是试用期员工，如果被司法机关判定是违法解除，也要付出一定的用工成本。所以，规范用人单位的试用期员工管理已经成为亟待完善的员工管理程序。

　　如果想规范试用期员工管理，将解除试用期员工的风险降到最低，可以注意以下几点：

　　首先，要确定试用期的录用标准、考核标准，当然要员工签字确认。

　　其次，对于试用期员工的考核，依据考核标准确定，最好是有员工签字确认的书面材料，当然在诉讼或仲裁中，会有员工主张，公司未对其进行过培训、对公司考核的内容并不了解，因此，如果对于有一定技术标准的职位，最好为员工进行培训，并留下培训记录，用以证明公司已经进行过培训。

　　最后，需要员工对考核结果确认，考核结果应当与考核标准相符。

　　本案中，虽然有员工确认的考核标准证据，但却没有员工确认的考核过程和结果的证据，当员工否认了相关证据材料，证明员工不符合录用条件的证据链就发生了断裂，也就无法证明员工不符合录用条件。因此，对于试用期员工也不可随意解除，留下充足证据可将用工风险降低到最小。

　　文/历菲