企业灵活用工管理实务要点

　　灵活用工，一直是企业用工管理中的一项重要诉求，但在现实中却不得不面对不同层次立法的限制，如何实现“戴着镣铐跳舞”，在懂法、守法的前提下灵活操作，是新形势下企业人力资源管理工作者必须面对和解决的问题。

　　企业调岗调薪的灵活操作

　　2006年7月李某入职A公司。2013年5月，A公司连续发出6封《调岗通知书》，内容为该公司根据经营情况进行业务调整，将李某的岗位由技术认证调整为销售，职位由经理调整为主管，月基本工资由10500元调整为6800元，另付3700元/月作为工作地点变化的生活补贴（补贴仅一年），工作地点从北京调整为乌鲁木齐。李某不同意调整安排，未按《调岗通知书》执行。A公司相继发出《书面警告》、《停职处分》和《惩戒解雇通知书》。经审理，法院认为公司单方面调整工作岗位并未与李某协商达成一致意见，故属违法解雇，需支付赔偿金。

　　国家法律对法定调岗情形之外的企业单方调岗权没有做出明确规定。仅有个别地方的法院内部口径进行了简单的论述，比如上海和广东。因此，企业和劳动者基本利益的冲突导致单方调岗的争议日益增多。本案就是一则因用人单位单方调岗行为所引起的劳动争议案件。

　　企业为了配合生产经营进行的各种变革经常需要对人力资源进行重新配置，大多期望在合理范围内行使一定的自主调岗权。同时，工作岗位关乎劳动者的职业生涯规划和基本待遇，所以劳动者从保护自身利益的角度出发，通常倾向于拒绝企业的调岗要求。在企业态度也比较强硬的情况下，一些职工最常见的做法就是“以调岗不合理为由拒绝上班”。在这种情况下，企业可否以“旷工”之名对员工进行纪律处分或者以“严重违纪”为由解除劳动合同？对此，应从如下两个角度进行分析。

　　●岗位调整的合理性

　　岗位调整是合法合理的，具有合理的权利来源和事实依据。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。单方调岗的权利来源是企业单方调岗的原始基础。通常表现为事先约定的书面劳动合同，书面化、程序化的企业规章制度。合理的约定方式应当是明确的、具体的，即明确单方调岗的前提条件、调整的岗位范围、调岗后的福利待遇等具体事项，而不是泛泛地约定企业的任意单方调岗权。

　　本案中，虽A公司《劳动合同书》及《就业规则》中明确“公司根据工作需要，随时变更员工的工作，员工必须服从”“员工的录用、职务、岗位变动以及其他人事安排，均由公司决定”等有关条款，但过于宽泛。

　　●员工拒绝调岗，不属于旷工

　　大多数法院普遍认为，如调岗行为本身不合法或不合理，则员工因对调岗存在异议而未出勤的不应视为旷工。2014年上海高院的裁审口径以及2015年《江苏劳动人事争议裁审指南（征求意见稿）》中都提出这种观点，即使调岗不具有合理性，员工对调岗存在异议的，也不应以旷工的方式进行消极对抗，双方应积极协商。因为接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务，如依照相关规章制度规定劳动者旷工属严重违反劳动纪律的，用人单位可依法解除劳动合同。这一意见对于上海及江苏的企业而言，赋予了更大的自主管理权，但对超出这两个地区的企业，笔者仍不建议对拒绝去新岗位工作的员工直接采用旷工违纪的方式解除劳动合同，没有当地裁审口径作为支持，企业将会面临违法解除的风险。

　　综上，对于员工不服从调岗，企业应当注意审查调岗的合理性和合法性，更不要急于做出处分决定，在双方处于争议状态（特别是员工已申请仲裁）的情况下，单方的处分行为往往会被认定为无效。

　　跨区域用工的灵活操作

　　2014年10月1日，员工蔡某与A集团签订劳动合同，任职销售经理，期限3年。2016年4月10日，集团决定调派蔡某到B地分公司工作，社保关系转移到B地的第三方人力资源服务机构代为缴纳。同年10月份，蔡某因工作原因造成工伤，要求享受工伤保险待遇。

　　集团型企业一般是由多家子公司、分公司或关联企业组成的企业集团。集团内部通常会对人力资源进行一体化配置，人员的异地调动较为常见。因此，在集团型企业用工管理中，劳动关系归属的认定、员工工龄与经济性补偿的承继等问题属于较为常见的法律风险点。

　　●劳动关系归属的认定

　　《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（1980年）第十一条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。而根据《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》及《公司法》的相关规定，子公司、分公司与集团公司一样，都具备独立的劳动主体资格。因此，在集团型企业内部，除了境外代表处之外，各分公司或子公司都可以作为用人单位与劳动者单独签订劳动合同。

　　那么，集团将员工从总部调派到外地分公司，劳动关系的归属应该如何认定呢？

　　通常来说，判断劳动关系的归属首先要看签订书面劳动合同的双方。在此基础上，结合工资发放情况、实际用工管理情况以及社保缴纳情况综合判断。需要提示的是，代为办理用工登记手续、缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，故不应以此为依据认定双方存在劳动关系。

　　本案中，虽然蔡某在B地的分公司工作，且社保关系也由第三方服务机构代为缴纳，但结合其与A集团签订书面劳动合同以及由A统筹调派至分公司的事实，我们可以认定蔡某始终是与集团总部建立的劳动关系。

　　●工龄的承继与经济补偿的计算

　　在集团型企业跨区域用工管理过程中，不仅会出现多位员工同时从总部调派驻异地的情况，更时常发生个别员工在集团内部频繁调动的现象。此时，被调派员工的工龄承继及离职时经济补偿金的计算则成为企业管理中需要留意的风险焦点。

　　《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。根据该规定，即使集团内部员工的调派是在原劳动关系解除并且建立了新劳动关系的情况下，员工的工龄依旧应当承继。此后，新用人单位因为员工离职而需要支付经济补偿金的，应当将之前的工龄计算在内。

　　值得注意的是，如果原用人单位已经向劳动者支付经济补偿，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

　　用工战略调整的灵活操作

　　近年来，公司裁员、企业搬迁、工厂关闭等用工战略调整频发，落实到劳动关系的角度，如何妥善解决有关员工的安置问题则成为企业不得不面临的难题，一旦企业处理不当，很有可能引起争议，甚至引发群体性事件。因此，妥善解决员工安置问题，对保障企业经营秩序、降低企业涉诉风险以及提高企业的社会声誉等方面都至关重要。

　　企业的“关停并转迁”项目计划中，除了协商解除劳动关系之外，公司常用的路径有“客观情况发生重大变化”和“经济性裁员”两种。

　　●客观情况发生重大变化

　　《劳动合同法》第四十条第一款第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。以“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同，属于用人单位行使法定解除权的情形之一。然而，这种权利并不是可以无限制行使的，当企业以此为依据进行员工安置时，应当履行与被安置员工充分协商调岗事宜的义务。

　　此处需要提示的是，有企业曾向所有被安置员工发出一份《岗位竞聘通知》，要求待安置员工主动向企业投递简历并参加面试以竞争新岗位，并规定所有未竞聘的员工一律视为未就调岗事宜与企业协商一致，据此解除双方劳动关系。双方就用人单位是否属于违法解除产生争议，诉至法院。法院最终认定，用人单位并未尽到主动提供合适岗位与劳动者充分协商的义务，遂判定用人单位违法解除。

　　因此，对很多计划将整个部门都裁撤并且没有多余岗位能够接纳待安置员工的企业来说，这条路径很可能在法律上遇到阻碍，从而无法适用。

　　●经济性裁员

　　《劳动合同法》第四十一条对适用经济性裁员的法定情形、程序条件等内容设定了明确的标准。法律对于经济性裁员的适用其实设置了很高的门槛，只有当企业自身的经营遭到了挑战、不得不去甩掉一些“包袱”才能继续生存时，企业才能以此为由进行经济性裁员。

　　法律对经济性裁员的严格适用，还体现在程序性控制方面。《劳动合同法》规定，企业在满足经济性裁员的法定情形时，还需要满足以下条件：（1）需要裁减人员二十人以上或者不足二十人但占职工总数10%以上；（2）提前三十日向工会或者全体职工说明情况；（3）听取工会或者职工意见；（4）裁减人员方案向劳动行政部门报告。

　　这里需要提请注意的主要有以下三点：（1）裁减人数超过二十人以上并非只能适用经济性裁员，符合条件的，不排除可以适用客观情况发生重大变化来解除劳动关系；（2）必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并不能用职代会的形式予以取代；（3）法律规定向劳动行政部门报告的审核标准，在实践操作中往往会演变为由劳动行政部门予以审批的义务。

　　●裁员方案设计及实施要点

　　员工的安置方案内容可从如下四个维度进行考虑：

　　其一，解除策略，主要侧重于签署解除协议时的注意事项。比如，解除协议是否一定要和员工当面签？是逐个突破，还是先啃下难缠的员工？只有在大方向确定的基础上，后续工作才能有效开展。

　　其二，安全保障，主要注意的是外部安保的适时介入问题。一旦发生群体性事件，专业的安保团队必须发挥作用，确保场面不至于失控，有效避免损失。

　　其三，员工沟通，强调如何通过充分有效沟通避免待安置员工发生群体性事件。群体的恐慌、焦虑是可以蔓延的，这就需要项目团队与待安置员工充分交流、讲解政策，将公司的难处告知，告知员工其合法利益必将被保障。

　　其四，政府支持，旨在使员工安置事宜获得相关政府部门的支持，必要时也可以由政府直接介入。通过政府公信力的影响，以及获得政府相关部门的帮助，能够加速推进项目的实施与落实，避免因节奏的拖沓造成产生不稳定因素。

　　文/沈骏