专家坐诊

　　试用期内不胜任等于不符合录用条件吗

　　我公司前段时间招聘销售主管，经过一番筛选，我们最终确定录用了张某，并约定6个月的试用期。但是，张某已经连续3个月业绩不达标，但是我们的录用条件并没有关于业绩不达标可以解除合同这一项。请问，我们能否以试用期不符合录用条件和他解除劳动合同呢？

　　如您所说，业绩达标不在当初约定的录用条件范围，因此以员工试用期内不符合录用条件为由解除合同，是不符合法律规定的。

　　那么，员工业绩不达标的问题怎么解决呢？实质上这是员工不胜任工作的表现。所谓不胜任工作，是指劳动者不能按要求完成劳动合同约定的工作量或同工种同岗位工作量，因此它偏重员工的业绩目标考核或工作目标达成。它和“不符合录用条件”是有区别的，后者是指劳动者提供的信息或表现与岗位要求不相符合，偏重于劳动者的自身条件。因此，如果贵公司仍然想和该员工解除劳动合同，应考虑从这方面入手。

　　员工若存有不胜任工作的情形，即使员工此时正处于试用期，公司也应当按照不胜任工作的解除流程，先满足解除条件，具体有三个：一是证明员工存有第一次不胜任工作的情形；二是经过培训或调岗；三是第二次证明员工不胜任工作。在符合这三个条件后，公司才可以提前30天书面通知员工解除劳动合同或额外支付员工一个月工资后，直接与员工解除合同。

　　在日常操作中，应避免混淆在试用期内“不符合录用条件”和“不胜任工作”这两种情形，稍有不慎，就有可能导致承担违法解除劳动合同的法律责任。

　　能否再次约定试用期

　　有名员工前两年从我公司辞职，但是今年3月份她又来应聘新职位，这个岗位和原来的岗位没有相似性，我们很担心她对于新岗位未必能适应。因此想问一下，对于再聘人员，我们是否可以再次约定试用期呢？

　　原则上，用人单位对同一个劳动者，不管是升职调岗还是再次聘用，都不能再次约定试用期。但是，在目前的司法实务中，这个问题却是存在争议的。目前，司法实务中有以下三种理解：

　　1.同一个用人单位和同一个劳动者，不论是否重新入职，只能约定过一次试用期，不考虑入职离职状况，也不考虑职位变化。

　　2.在同一段劳动关系中只能约定一次试用期。也就是说，员工离职后再入职，属于新的一段劳动关系，可以再次约定。

　　3.将同一定性为同一岗位，即在不同段劳动关系中，如果岗位发生了实质性的变化，可以再次约定。

　　这三种理解在现实中都有法官支持。从风险角度来看，肯定是第一种操作，即不再重新约定试用期的做法最安全，但公司也失去了不符合录用条件解除的权利。因此，考虑到该员工离开公司已经有较长时间，且新岗位和原岗位的性质没有相似性，公司基于充分的合理性和必要性，与其再次约定试用期还是比较合理的。如果出现争议，很大程度上能够得到法官支持。因此，如果公司认为有必要，可以尝试和员工再次约定试用期，但这个毕竟还是存在一定潜在风险的。

　　试用期满后能否和员工解除劳动合同

　　我公司去年年底招聘一员工从事卖场销售，签订了劳动合同并约定了6个月试用期。试用期内，该员工的表现欠佳，但由于当时人手紧缺，一直没有与其解除劳动合同。现在，该员工的试用期已满，请问，我们公司现在还可以随时和其解除劳动合同吗？

　　根据现行的法律法规规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。总结一下，就是在公司没有和员工约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已超过试用期的情况下，如果公司仍以试用期内不符合录用条件为由，与员工解除劳动合同，就会被认定为违法解除。

　　因此，贵公司对于这个员工已经丧失了以员工不符合录用条件为由解除的权利，建议放弃这项解除方案。对于该员工的处理，建议考虑通过严重违纪或不胜任工作等方案，收集解除材料，寻求解除依据，以确保公司合理合法解除劳动合同。

　　如何应对员工试用期内休长病假

　　我公司有一名员工，刚刚入职就开始多次请病假。如果任由员工这么请假下去，可能员工没有进行试用期考核就要转正了。能否给予我们一些操作上的建议？

　　针对试用期内请长病假的员工，建议贵公司可以考虑如下操作：

　　其一，查找员工有无不符合录用条件的情形。在试用期内，只要员工存有不符合录用条件的情形，即使是在医疗期内也可以解除劳动合同。

　　其二，与员工协商中止履行劳动合同。江苏省规定，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。因此，江苏的用人单位，员工在试用期内请休病假的，可以在员工病情痊愈后继续计算试用期，病假期限扣除在试用期范围外。但是，除了江苏省以外，其他地区并没有这样的规定。但是，总体来说，目前法律法规并不禁止劳动合同中止，且很多地区都有劳动合同中止的规定，比如上海、天津、山西等省市。

　　其三，和员工协商变更试用期。按照法律规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，如果公司与员工直接约定延长试用期，严格来说相当于再次约定试用期，是不可行的。但对于第一次约定的试用期，公司可以和员工协商变更，即将试用期届满日期向后某个日期进行变更。需特别注意，应在员工试用期未到期前协商完毕，且变更后的试用期期限不得长于法律针对不同劳动合同期限允许公司设置的试用期最长期限。

　　其四，将员工在岗时间约定为录用条件。公司在和员工约定录用条件时，其中可以附加这么一条：试用期内因病事假超过多少天导致在较长时间内无法正常开展工作的，视为员工身体条件不能达到岗位要求，不符合录用条件。