如何有效降低劳务派遣风险

　　《劳动合同法》实施以来，用工上的“宽进严出”使企业用工成本明显增加，越来越多的企业开始采用劳务派遣这一用工模式，以期减少用工成本。但是《劳动合同法》修改稿已经公布，正待通过，也就是说，法律规定会越发趋向严格，如若企业使用不当，不仅达不到预期减少用工成本的效果，反而会加大用工成本，得不偿失。那么，企业到底该如何使用劳务派遣，如何防范劳务派遣所带来的法律风险呢？这些问题是企业无法回避且必须要解决的。

　　劳务派遣风险何在

　　劳务派遣的法律风险，从当前由劳务派遣引发的劳动争议案件类型就可以初见端倪。第一类是由于劳务派遣单位不具有资质而带来的纠纷；第二类是因执行国家有关工资、社会保险规定发生的争议；第三类是因实际用工单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的争议；第四类是因劳务派遣服务机构缺乏支付能力产生的争议。

　　●选择劳务派遣单位时的法律风险

　　根据《劳动合同法》第九十二条的规定，给派遣员工造成损害的，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。所以，用工单位选择的劳务派遣机构就是承担法律连带承担的“盟友”，但这个“盟友”能否起到积极的作用，就需要用工单位在选择时注意审查资质、经营能力等要件，如果劳务派遣单位没有能力承担其应负的责任，反倒会连累用工企业。这样，用工企业非但没有实现减少用工风险的目的，却还要给劳务派遣单位买单。

　　在笔者接触的案件中经常会有用工单位诉苦，明明及时将派遣员工的工资等支付给劳务派遣单位，可发生劳动争议时却坐在被告席上，还居然会被仲裁委或法院认定为与员工存在劳动关系。究其根本，乃选择的劳务派遣单位不具备派遣资质所致。

　　●劳务派遣单位管理不规范的风险

　　某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，劳动合同与劳务派遣协议都是两年。2009年2月，上述两个合同均到期后，学校表示仍将继续用工一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。

　　直到同年6月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公司，劳务公司开出了退工通知单。几名劳动者借此要求支付经济补偿金，以及2月之后未签订劳动合同的双倍工资，并诉诸劳动仲裁。

　　学校与劳务派遣公司各执一词，都认为未签合同是由对方原因所致。劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。

　　本案中，因为学校的原因导致没能与派遣公司续

　　订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。但是，由于派遣用工的特殊性，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位与用工单位都应承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此本案无论是派遣机构违法，还是用工单位违约，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。

　　通过本案可以看出用工单位在使用劳务派遣这一用工模式时，切不可忽视对派遣员工的管理，注意及时续签合同，以避免与派遣员工的法律关系发生变化。否则我们不难想象这一局面的发生：用工单位以为与某员工的关系乃劳务派遣，而事实上因为没有及时续签派遣协议而变成了事实劳动关系。更有甚者，如若在解雇该员工时未发现，则用工单位将承担高昂的解约成本。

　　●出资培训与服务期约定的风险

　　某知名跨国企业在三年前曾为校园招聘的应届毕业生量身定制培训项目。该项目要求培训生在接受两年培训后，必须为该企业工作三年，否则最多要赔偿30万元的“培训费”。

　　彭某2005年7月6日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约，为期两年，外派到该跨国企业北京和上海的分公司；同年7月11日，也与该跨国企业签订培训协议。2007年6月30日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，也不愿意再与该企业签订劳动合同。该企业于8月19日发出退工单和劳动手册，并于8月20日发出通知，要求彭嘉支付违约金30余万元。随后，该企业申请仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工，用人单位不是该企业，彭某与该企业并非劳动关系，该企业不能对彭某设立违约金的资格，对其请求不予支持。

　　案例中该企业虽然与派遣员工签订了培训协议，约定了服务期，但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时，该企业申请仲裁，却得不到仲裁的支持。这是由于该企业只是实际用工单位，而非法律上的用人单位，故无权与派遣员工约定服务期。

　　从法律的角度来分析，根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才能与其签订培训协议约定服务期、违约金。劳务派遣单位无权与派遣员工签订培训协议约定服务期。那么是不是说用工单位就有权与派遣员工签订培训协议了呢？答案是否定的，因为订立培训协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系，显然用工单位和派遣员工之间并不存在劳动关系，自然无权订立培训协议了。本案的最终结果也证明了这一点。用工单位为了公司的利益、促进公司发展而经常对员工进行培训也是理所应当的，这里培训的正常需求与服务期的无权约定之间的矛盾是急需化解的。

　　可见，劳务派遣用工模式还是存在较大法律风险的，劳务派遣的纠纷也层出不穷。

　　企业在享受劳务派遣带来的诸多方便、利益的同时，也必须面对一些其与生俱来的风险。劳务派遣的优势不必多说，无非就是“降低企业用工成本”、“非核心业务外包”等优势，这里着重谈一下劳务派遣的弊端。

　　●选择不慎，风险大增

　　一些个别劳务派遣单位运作不规范、不合法，如不缴或少缴社保，或变相的克扣员工工资等管理不当，以至于增加用工单位的用人风险。

　　●企业与派遣员工步调难统一

　　激励员工的三个重要方面是：企业理想、员工参与程度和薪酬体系。实际上，这些方面满足了员工的不同层次的要求。而一般来说用工单位对于派遣员工，只是基本上满足了薪酬问题。随着员工能力的不断提高，员工希望有更多的机会参与公司的管理，这也符合马斯洛的需求层次理论。而企业理想则是最高层次的需要。三者密不可分，互为补充，相互转换，达到一种平衡。而一旦这种平衡被打破，将导致员工的不满，员工的不满自然导致企业及顾客的不满。

　　劳务派遣风险应对策略

　　●注意劳务派遣对象的选择

　　对于企业来说，与哪种类型的员工建立劳动关系，与哪种类型的员工建立劳务派遣关系，是其在选择劳务派遣用工模式时必须首要考虑的问题。因为虽然劳务派遣可以降低企业的用工风险，但也造成了企

　　业难以管理派遣员工，人员的流动性也不利于企业的商业秘密的保护，故在使用派遣员工时应当注意派遣对象的选择。

　　1.可以选择基层且培训成本低的人员予以派遣

　　对于企业的中高层人员，一般来说都是企业的骨干，职位表现出长期稳定、不易替代等特点。而且一般来说这些人员易于获取企业的商业秘密。所以对于这些人员，应当与之建立劳动关系，这不仅能够增加其对企业的认同感，也大大降低了人员流动造成的泄密风险。

　　企业可以选择基层且培训成本低人员的进行派遣，对于需要竞业限制、保密的岗位，出于保护商业秘密的目的尽量不要采取劳务派遣的方式。

　　2.可以选择新进人员予以派遣

　　对于新进人员，企业一般需要较多的时间予以考察培养，以确定其是否能接受企业的文化，是否适合在企业长期发展。由于企业与员工签订两次固定期限合同后续订就必须签订无固定期限合同，可能还不足以对新进人员予以充分考察，所以企业可以先通过派遣使用新进人员，待其充分融入企业文化并具有不可替代性之后，再与其签订劳动合同，建立劳动关系。

　　●劳务派遣服务机构的选择技巧

　　在国内，劳务派遣属于新兴事物，因而存在很多监管不力之处。故而企业在选择劳务派遣单位时更应当慎之又慎，并做到严格监控，从而最大程度上提高用工效率，降低用工风险，以实现企业利益的最大化。

　　1.审查劳务派遣单位的资质

　　一定要确认派遣单位的注册资本符合法定的最低要求，并且营业执照中记载的经营范围也明确包含派遣业务。

　　2.劳务派遣单位的服务能力

　　劳务派遣单位可以在大量具体人力资源管理事项方面为企业提供服务，比如工资发放、社保、工伤处理等，选择一个服务能力功能强的劳务派遣单位对于企业来说是至关重要的。对于劳务派遣单位的服务能力，企业可以从服务网络覆盖的范围、服务规模的大小、服务水平的高低、服务品牌的知名度进行综合考量。

　　3.异地派遣谨慎选择

　　对于那些规模比较大、在不同区域设有分支机构的企业来说，异地劳务派遣是不可避免的，那么从方便企业管理、降低成本的角度出发应当选择自身分支机构健全的派遣服务机构。换句话说，劳务派遣单位的分支机构跟企业本身的分支机构有地域上的匹配性。当然，也可以选择那些有能力协调企业异地派遣的劳务派遣单位。

　　4.选择“专业化”的派遣单位

　　预防和应对风险能力、法律问题专业程度和处理经验、专业人员特别是劳动法关系协调专业人员的数量等，都应是企业在选择派遣单位时需慎重考量的。只有选择更富有专业处理能力的派遣单位，才可以防范不可预见的风险发生，企业才能够放心地集中精力把人力、物力放在最关键、最需要的地方。对于缺乏劳动法律问题处理经验以及相关专业人员的派遣单位，应当予以排除。

　　●劳务派遣人员招用程序控制技巧

　　招聘是建立劳动关系的前提，一般招聘程序包括：HR首先对职位进行分析，确定职位的需求，然后根据企业用工计划发布招聘信息，组织面试等等，最终招聘到合适的员工。但是招用劳务派遣人员不适用一般的招聘程序流程，劳务派遣人员的招聘是由派遣单位来组织招聘的，也就是所谓的“招人的不用人，用人的不招人”。如前所述，实际用工单位是不太放心由派遣单位去招人的。但是实际用工单位也不能直接过多地参与到招用过程中，以免被误认为是劳动关系中的雇主。

　　那么，实际用工单位怎样才能招到合适的人员，而又不会被认为是劳动关系中的雇主呢？建议企业采取由派遣单位书面授权，用工单位代为招聘的方式。具体招聘事宜，应当在派遣单位出具的授权书中作出规定。实际用工单位代派遣单位招聘的，实际用工单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其代理人身份。这样，既能最大限度地避免造成招聘时主体的混乱，又保证了招聘的质量。

　　●常见风险的防范策略

　　1.劳务派遣协议的签订技巧

　　劳务派遣协议是用工单位和派遣单位民事合作法律关系的凭证，是双方管理派遣员工的重要依据。一份“责权明晰”的派遣协议会大大降低实际用工单位的法律风险。实际用工单位在签订派遣协议时应当注意以下几个方面：

　　（1）明确约定派遣单位及时签订劳动合同的义务，防范派遣单位不与派遣员工签订劳动合同的风险。在实际操作中用工企业应在接受被派遣劳动者时，就注意查证其与劳务派遣单位签订的劳动合同，有签订劳动合同的才可接受。建议要求派遣单位与派遣员工签订劳动合同后提供一份给用工企业备案。

　　（2）明确约定工伤事故、劳动纠纷如何处理，费用如何分担。尤其应当约定，派遣员工工伤事故用工伤保险支付后的不足费用，双方采取何种比例的费用分担模式。

　　（3）明确约定派遣单位承担其没有依法缴纳社会保险的法律责任，防止劳务派遣单位不缴、漏缴社会保险费。

　　（4）明确约定在哪些情形下可以退回派遣员工。对于用工单位不再需要的人员，用工可以根据派遣协议的约定退回，派遣单位可以另行派遣或依法终止、解除劳动合同。这里要注意的是，此种情形下有可能产生经济补偿金，则用工单位应当在派遣协议中约定该经济补偿金的具体分担比例。

　　2.规章制度冲突问题

　　实际用工单位如果想让自己的规章制度对派遣员工有约束力，应当做两件事：第一，在制定时最好查阅派遣单位制定的类似规章制度，避免矛盾；第二，在与派遣单位的派遣协议中明确约定，派遣员工应同时遵守派遣单位和实际用人单位的规章制度，两个单位的规章制度有冲突时，以实际用人单位的规章制度为准。

　　3.劳务派遣中培训协议的签订问题

　　根据上文的分析，显然实际用工单位是无权与派遣员工签订培训协议、约定服务期的，因为实际用工单位与派遣员工不存在劳动关系，而劳动关系是单位和员工约定服务期的前提。对于实际用工单位来说，出资培训了派遣员工，如果不能约定服务期，将面临该派遣员工随时走人的风险，可以说是赔了夫人又折兵。

　　所以，建议实际用工单位对于那些重点培养的员工，可以转变用工方式，将派遣转为劳动关系，即与之签订劳动合同。

　　若基于某种考虑不愿与之建立劳动关系，那么，建议在签订培训协议时可以由实际用工单位、劳务派遣单位、派遣员工达成三方协议，以降低法律风险。

　　文/陈敕赫