专家坐诊

　　一、原岗员工不能复工，实习生该怎么办

　　我公司有位女员工正在产假期间，公司招用了一个实习生替补。但是该实习生即将毕业，而休产假的员工暂时还不能返岗。公司能否将实习生按照临时工来使用呢？

　　根据贵公司的表述，该实习生毕业之后，就将成为真正的劳动者。如果公司仍继续使用该实习生，不管公司是用五天还是半个月，双方都将构成劳动关系，公司就应当依法签订劳动合同、缴纳社保。需要提醒的是，现在已经不存在“临时工”的概念，公司不管使用多久都应当签订书面的劳动合同，不能随意解除或终止。

　　建议贵公司考虑使用非全日制用工。即每天平均工作不超过4小时，每周累计不超过24小时的模式。不过，这种用工方式有利有弊。好处在于，公司可以随时解除劳动合同，不需要支付经济补偿金。弊端在于：其一，这种用工模式下，双方不能约定试用期；其二，在工作时间上，公司不仅不能要求员工每天来上班，还应当就工作时间进行合理调配，保证员工每天不超过4小时，每周累计不超过24小时。如果公司安排员工工作超过以上时间，将构成全日制劳动关系；其三，公司应当每两周支付一次工资。

　　那么怎么操作比较好呢？有以下几种应对方式：

　　●继续使用原实习生

　　签订劳动合同，至于具体期限，可以先跟休产假的员工沟通，确定返岗时间，再以此约定劳动合同期限。这种方式，期限短，而且如果休产假的员工没有及时回岗，仍然可能出现岗位空缺。

　　●按照非全日制方式使用

　　签订非全日制的劳动合同，时间可以约定得长一点，比如一年。然后根据产假员工实际返岗时间，来确定什么时候终止合同。但是由于还是按照非全日制形式用工，员工只要能找到其他工作的，一般都不会同意，可操作差。

　　●招用其他在读实习生

　　再找一个没有毕业的实习生，可以约定一个月或者一年的实习期。这样，即便到时候休产假的员工到时间还不回来，公司还是可以继续使用实习生。

　　建议贵公司采取第三种方式操作，把潜在风险控制在最低程度。

　　二、实习生劳动报酬如何纳税

　　我们之前用过一批实习生，签的是非全日制劳动合同。请问这些实习生的劳动所得需要纳税吗？和其他劳动者有何区别？

　　工资薪金和劳务费的区别在于，劳动者是否受到企业的雇佣。如果受到雇佣，应该按工资薪金来纳税；如果未受雇佣，应该按劳务费来纳税。实习生与企业之间，肯定存在雇佣关系的。所以理论上来讲，应该按工资薪金计税。

　　《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》（国家税务总局公告2012年第15号）第一条规定：企业因雇用季节工、临时工、实习生、返聘离退休人员以及接受外部劳务派遣用工所实际发生的费用，应区分为工资薪金支出和职工福利费支出，并按《企业所得税法》规定在企业所得税前扣除。其中属于工资薪金支出的，准予计入企业工资薪金总额的基数，作为计算其他各项相关费用扣除的依据。由此可见，实习生一般还是要按工资薪金支出来计税的。

　　当然，实践中，不少税务人员简单地以是否存在劳动关系来区分工资薪金和劳务费，这本身是对税法政策的误读。

　　另外，还需提醒贵公司的是，公司使用实习生，双方签订实习协议即可，不需要签订非全日制劳动合同，因为他们不属于《劳动法》意义上的劳动者，其本身是不受《劳动法》约束和保护的。

　　三、就业协议的法律效力如何

　　我们公司有位实习生已经实习一年有余，而且今年即将毕业，公司计划录用为正式员工，但双方还未签订劳动合同。今天收到实习生提交的就业协议，希望公司能盖章确认，此协议的法律效力如何，我们在处理上需要注意什么？如果公司有意正式录用，是不是先签订劳动合同再签这个比较安全一些？但如果暂时不同意签订劳动合同时，如何处理？

　　就业协议的法律效力是约定待员工毕业后，双方应当签订劳动合同的协议。如签订就业协议之后一方违约，就应当承担违约责任或缔约过失责任的赔偿责任。需要明确的是，就业协议并不是法律强制必须要签订的，企业可以签，也可以不签。所以，如果有应届毕业生跑来要求企业签订就业协议，企业应当先考虑清楚，待该学生毕业后要不要再留用。

　　如果企业觉得学生表现不错，决定留用的，双方可以签订就业协议，并在就业协议中约定相当于一个月工资的违约金。企业如果不想留用，或者还没决定招用，可以暂时不签就业协议，或者等到后面想要录用学生时再签订就业协议。

　　关于就业协议和劳动合同之间的关系，并非完全以劳动合同为准。如果发生就业协议和劳动合同中相关待遇等约定不一致的情况，实践中通常从保护劳动者的角度入手，支持对劳动者有利的约定。建议广大企业在签订劳动合同时，增加类似“其他协议或者文件中约定与本合同不一致的，以本劳动合同的约定为准”的条款，以确保劳动合同条款的有效性。

　　四、实习生发生交通事故怎么办

　　公司有名实习生在上班路上发生交通事故，该实习生由于是无证驾驶，故被认定应负主要责任，公司在这起事故中是否负有连带责任？这名实习生毕业后，公司可否不录用？

　　上下班途中发生交通事故被认定为工伤，有两个前提：

　　第一前提：存在劳动关系。对于实习生是否和用人单位存在劳动关系，现在业内的争议还是很大的。主要存在两种观点。

　　第一种观点，由于实习生还未毕业，故不受《劳动法》调整，原则上双方不构成劳动关系。根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条之规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

　　另一种观点，对于虽未毕业，但是已经完成学业的学生，企业通过正常流程招用，签订劳动合同的，按照劳动关系处理（《最高人民法院公报》曾刊登了类似案例）。

　　有些地方明文规定了两者的区别，如北京，就对不同的实习进行了区分：《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第二十三条规定，在校生在用人单位进行实习，应当根据具体事实情况进行判断，对完成学校的社会实习安排或从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校生之间名为实习，实为劳动关系的除外。

　　第二前提：非本人主要责任的交通事故。在本起事故中，该实习生无证驾驶，经交警认定，应承担事故全部责任。也就是说，即使该实习生和公司存在劳动关系，也不可能构成工伤。

　　综上，由于本事件中该实习生不可能构成工伤，贵公司可以自由决定其毕业后是否继续录用。