2017年度全国法院知识产权典型案例展示 商标篇（一）

　　商标权民事案件

　　“墙锢”商标侵权纠纷案

　　一审案号：（2015）京知民初字第12号

　　二审案号：（2017）京民终335号

　　【裁判要旨】

　　虽然市场主体对外宣传内容不宜单独作为认定损害赔偿的依据，但是在权利人已经尽力举证，而侵权人无正当理由拒不提交相关账簿等材料的情况下，从减轻权利人举证负担、加大知识产权保护力度、营造诚信市场环境的视角出发，可以将涉案侵权人对外宣传内容作为判断侵权获利的参考。

　　【案情介绍】

　　上诉人（原审被告）：北京秀洁新兴建材有限公司（简称秀洁公司）

　　被上诉人（原审原告）：美巢集团股份公司（简称美巢公司）

　　原审被告：王晓亮

　　美巢公司指控，秀洁公司、王晓亮生产销售的“秀洁墙锢”“兴潮墙锢”“易康墙锢”等品牌的粘合剂，侵害了其“墙锢”注册商标专用权，并索赔1000万元。秀洁公司网站的“招商加盟”栏目中，对外宣称其产品毛利润率为30%，员工100余人，资产数亿元，同时在其他网站所刊登的商业宣传中，秀洁公司发布的“秀洁”品牌建筑材料包括“秀洁墙锢”等共计16种，月产量为10000吨、年营业额为5000万至1亿元，“秀洁墙锢”产品每桶重量为17公斤或18公斤，涉案被控侵权产品价格分别为75元/桶、85元/桶和125元/桶，并最迟从2009年8月即以开始销售“秀洁墙锢”品牌的产品。

　　一审法院认定秀洁公司构成侵权，同时经过释明后，秀洁公司拒不提交其公司财务账簿等能够证明获利情况的证据。在美巢公司已经尽力举证的情况下，法院结合秀洁公司商业宣传推广活动中的自述以及侵权情节，判决秀洁公司停止侵权并赔偿1000万元。秀洁公司提起上诉。

　　二审审理过程中，秀洁公司主张一审法院并未以书面形式明确要求其提供相关公司财务账簿，网络宣传证据缺乏客观性，并提供了涉及涉案被控侵权产品的专项审计报告等证据，认为一审判决确定的赔偿数额缺乏依据。经查明，一审法院系通过电话方式告知秀洁公司应当提供相关财务账簿等资料，并且相关网站宣传中记载了秀洁公司旗下存在多个品牌，仅“秀洁”品牌产品就有17种。

　　二审法院认为，一审法院以口头明确告知的方式责令秀洁公司提供侵权行为相关的账簿、资料等，并未违反法律规定，亦未损害秀洁公司的合法权益，同时在秀洁公司并未说明其具有合理事由的情况下，在二审程序中提交的专项审计报告不应予以接受。然而，一审法院在未予查明秀洁公司存在多个品牌、多类产品的情况下，以网络宣传内容全部指向涉案被控侵权产品，进而作为计算赔偿数额的依据，认定事实存在错误。因此，在综合考量涉案被控侵权产品的销量、被控侵权产品的销售单价、被控侵权行为的持续时间、被控侵权产品的单位利润率、被控侵权产品的单位总量、被控侵权产品的年销售额、被控侵权行为的分布地域、秀洁公司的经营规模、主观意图、侵权情节、涉案商标知名度等因素下，二审法院改判秀洁公司赔偿美巢公司600万元。

　　【法官点评】

　　在商标侵权案件中，商标权人一般难以取得被告侵权获利的直接证据，如何在具体案件中对此予以确认，同时人民法院应当以何种方式责令被告提交相关财务账簿等资料，一直以来备受关注。

　　本案中，二审法院明确提出在权利人已经尽力举证的情况下，责令被告提交与侵权相关的账簿等资料不限于以书面方式，同时当事人应当积极举证，而不能故意怠于举证或针对不同审级程序采取差别举证。由此，即使被告在二审阶段提交了专项审计报告，在其未说明具有合理事由的情况下，也可以不予接受。同时，虽然市场主体对外宣传内容不宜单独作为认定损害赔偿的依据，但是在权利人已经尽力举证，而侵权人无正当理由拒不提交相关账簿等材料的情况下，从减轻权利人举证负担、加大知识产权保护力度、营造诚信市场环境的视角出发，可以将涉案侵权人对外宣传内容作为判断侵权获利的参考。

　　“大别山”商标侵权纠纷案

　　一审案号：（2016）沪0115民初72118号

　　二审案号：（2017）沪73民终94号

　　【裁判要旨】

　　商标具有双重含义，即标识本身内涵的“第一含义”和作为商标商誉的“第二含义”。如作为商标商誉的“第二含义”尚未被相关公众所认知、识别，而作为标识本身内涵的“第一含义”已为相关公众所熟知时，相关公众对该商标的认知仍属于对其“第一含义”的认知，故他人对该商标标识性使用尚未损害、攀附商标权人所享有的商标商誉。鉴于商标损害赔偿的基础在于对商标商誉的损害和攀附，因此，被控侵权人在此情形下不应承担赔偿责任。

　　【案情介绍】

　　上诉人（原审原告）：陈林

　　被上诉人（原审被告）：上海市浦东新区浦兴街道川徽苑饮食服务社（简称川徽苑）

　　陈林系核定使用在餐厅等服务类别的“大别山”商标专有权人。川徽苑系店招为“大别山土菜”的餐厅经营者。陈林认为川徽苑的行为侵害了其商标专用权，故诉至一审法院，要求川徽苑停止侵权、赔偿损失并消除影响。

　　一审法院认为，“大别山”系地理名称，在涉案商标尚未获得显著性时，故不得阻止他人对“大别山”地名的正当使用，故认为川徽苑的行为不构成商标侵权。一审判决后，陈林上诉至上海知识产权法院。

　　二审法院认为，首先，“大别山”确系地理名称，根据《商标法》规定，陈林作为涉案商标的专用权人，并不具有禁止他人正当使用大别山这一地理名称的权利。但川徽苑将“大别山土菜”作为涉案店铺的店招单独使用等行为，已经在形式上将“大别山土菜”等与其介绍的菜式、原材料来源于大别山或与大别山有关的内容相分离，而产生了标识性的作用，不属于对涉案商标的合理使用，故川徽苑的上述行为侵害了陈林的涉案商标专用权，川徽苑应当依法承担相应的民事责任。其次，“大别山”既存在地理名称、位置、历史人文等内容的第一含义，亦存在承载涉案商标商誉的第二含义。正是基于“大别山”作为地理名称等的高知名度，相关公众对于川徽苑使用“大别山土菜”等行为，仍会产生川徽苑提供的菜式、原材料等来源于大别山或与大别山有关的认知，而这种认知显然基于相关公众对“大别山”第一含义即地理名称、位置、历史人文等内容的感知，而非对“大别山”第二含义即涉案商标商誉的感知。因此，川徽苑使用“大别山土菜”等行为，虽然侵害了陈林的涉案商标专用权，但尚不属于对涉案商标商誉的使用，也未损害涉案商标就其商誉所享有的经济利益。故对陈林要求川徽苑承担赔偿经济损失的诉讼主张，不予支持。

　　综上，二审法院撤销一审判决，改判川徽苑停止侵权并承担陈林所支出的本案合理开支。

　　【法官点评】

　　本案涉及具有双重含义商标的保护问题。一方面，我国《商标法》采用注册制，因此在商标注册后，即使存在双重含义的商标，仍要给予权利人将商标标识性的使用在核定类别上并排除他人使用的权利，无论该商标是否已实际取得商誉；另一方面，又鉴于具有双重含义商标的特殊性，在商标商誉（第二含义）尚未被相关公众所认知、识别，而标识本身内涵（第一含义）已为相关公众所熟知时，相关公众对该商标的认知仍属于对其“第一含义”的认知，他人的使用并不会对权利人所享有的商标商誉产生损害和攀附，因此二审法院在认定侵权的前提上，否定了权利人损害赔偿的诉讼主张。

　　本案的亮点在于利用民法以及商标法的原理，在侵权成立时，并不径行判定侵权人赔偿损失，而是基于商标权的经济价值在于其商誉这一基点，分析了他人使用行为并未损害、攀附商标权人的商标商誉，得出了行为人不承担损害赔偿责任这一结果，既充分给予商标权人在权利范围内的使用和排他空间，让其通过使用建立商标商誉，又肯定了他人在非商标识别范围内对标识本身含义的正当使用权利。

　　“PEAK”商标遭境外企业定牌委托

　　加工侵权纠纷案

　　一审案号：（2014）浦民三（知）初字第1131号

　　二审案号：（2016）沪73民终37号

　　【裁判要旨】

　　在境外企业委托加工所涉商标侵权纠纷案件中，需同时考量被控侵权标识相对于境外商标的使用方式、与国内商标的近似程度、国内商标的知名度、当事人的主观过错、是否存在被控侵权标识会在国内市场发挥识别功能的渠道等因素。

　　【案情介绍】

　　上诉人（原审原告、反诉被告）：福建泉州匹克体育用品有限公司（简称泉州匹克公司）

　　被上诉人（原审被告）：无锡市振宇国际贸易有限公司（简称振宇公司）

　　被上诉人（原审被告、反诉原告）：伊萨克莫里斯有限公司（ISAAC MORRIS LTD.）

　　1994年2月7日，案外人泉州丰登制鞋有限公司在核定使用商品为第25类“鞋，服装”上注册“”商标，注册号为676992。2005年7月14日，商标注册人变更为福建匹克集团有限公司（简称福建匹克集团），2007年8月7日泉州匹克公司受让该注册商标。2005年9月，“PEAK”牌旅游鞋被授予“中国名牌产品”称号。2009年4月，“”商标在运动鞋上被国家商标局认定为驰名商标。

　　2014年8月，上海外港海关查获振宇公司申报出口美国的针织男式T恤8424件。泉州匹克公司于同年11月21日向一审法院提起诉讼，并提出诉讼保全，扣押该批出口货物。涉案服装“PEAK SEASON”商标标识“”由上、中、下三部分构成，分别为PEAK、SEASON以及BY ISAAC MORRIS LTD.，PEAK字体较大。该批货物的订单系由美国的伊萨克莫里斯有限公司所发送，T恤上使用的标识设计图亦由该公司提供。

　　伊萨克莫里斯有限公司在美国申请注册的“PEAK SEASON”商标于2010年11月2日由美国专利与商标局核准，注册号3869976，国际分类25，商标主要注册范围为针织类、体恤衫等。商标证书上注明：标记由标准字符组成，没有要求任何特定的字体、样式、大小或颜色。

　　伊萨克莫里斯有限公司应诉后，以泉州匹克公司滥用诉权给其造成商业损失为由，提出反诉。

　　上海市浦东新区人民法院一审认为，振宇公司出口服装的行为系受伊萨克莫里斯有限公司的委托生产，并在服装上贴附“PEAK SEASON”商标，且所生产的服装全部销往美国，国内市场的相关公众没有机会接触到该批服装，故涉案服装标贴“PEAK SEASON”标志在国内市场上不会起到标识商品来源的作用。在并非商标使用的情况下，判断在相同商品上使用近似商标是否导致混淆，不具有实际意义。伊萨克莫里斯有限公司和振宇公司并未侵犯泉州匹克公司的注册商标专用权。对于反诉，一审法院认为，泉州匹克公司清楚涉案货物系贴牌加工并出口至美国，不是商标法意义上的商标使用，其申请扣押涉案货物存在过错，应按照该批货物的报关价值酌情赔偿伊萨克莫里斯有限公司的损失。因此，判决驳回泉州匹克公司的诉讼请求，并判决泉州匹克公司赔偿伊萨克莫里斯有限公司损失13万元。泉州匹克公司不服一审判决，向上海知识产权法院提起上诉。

　　上海知识产权法院二审认为：首先，本案有别于典型的涉外定牌加工。振宇公司接受伊萨克莫里斯有限公司委托，生产并出口的服装上贴附的“PEAK SEASON”标识与伊萨克莫里斯有限公司在美国注册的“PEAK SEASON”商标虽然文字相同，但两者相比较，在样式和字体大小上均有变化，且明显突出“PEAK”，从而使“PEAK”成为该标识的主要识别部分，与泉州匹克公司的注册商标构成近似，从视觉效果上易使相关公众产生混淆。其次，国内消费者通过“亚马逊中国”官方网站可以搜索在美国市场的商品并进行网购，“亚马逊”上传的照片可以放大从而较为清晰地看到商品标识，即便出口商品不在境内销售，也难以避免通过各类电子商务网站使国内消费者得以接触到已出口至境外的商品及其标识，必然涉及是否会造成相关公众混淆和误认问题。最后，“PEAK”品牌在全世界范围内的知晓度自2005年起逐步提升，泉州匹克公司亦持续维护“PEAK”在国内外市场的影响力，故难以排除伊萨克莫里斯有限公司的主观故意。据此，二审法院认为，伊萨克莫里斯有限公司在相同商品上使用近似商标的行为构成对泉州匹克公司涉案商标专用权的侵害。基于“PEAK”商标的知名度，振宇公司未尽到谨慎的注意和审查义务，应就其帮助侵权行为，与伊萨克莫里斯有限公司承担连带责任。伊萨克莫里斯有限公司提出的反诉诉讼请求缺乏事实基础。因此，二审法院撤销原审判决，改判振宇公司、伊萨克莫里斯有限公司立即停止对泉州匹克公司注册商标专用权的侵害，伊萨克莫里斯有限公司赔偿泉州匹克公司合理开支2万元，振宇公司承担连带赔偿责任。

　　【法官点评】

　　本案涉及接受境外企业委托加工所涉商标侵权行为构成与否的认定。商标使用是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。本案双方当事人争议的焦点也在于振宇公司按照伊萨克莫里斯有限公司要求加工服装并出口是否属于典型的涉外定牌加工，以及全部出口至境外的服装标识在国内市场上是否会起到识别商品来源作用的问题。

　　本案有别于典型的涉外定牌加工，其区别主要体现在涉外定牌加工委托方向加工方提供的标识通常与其在境外注册的商标相同，而本案委托方提供的贴附标识与其在美国登记的商标在文字排列、样式和字体大小上均不同，突出使用部分却与权利人的国内商标极为近似。结合法院对权利人注册商标在国内外影响力的认定，难以排除境外委托方在选择并确定委托加工服装上所贴附标识样式时的主观故意。电子商务网站为国内消费者提供了得以接触到已出口至境外的商品及其标识的渠道。鉴于被控侵权标识突出使用部分与泉州匹克公司的注册商标极为近似，不可避免地易使国内消费者对在“亚马逊中国”网站上搜索到并准备购买的服装来源产生误认或认为其来源与泉州匹克公司注册商标的商品有特定联系。二审法院对本案的处理充分考量了被控侵权标识与境外商标是否完全相同、与国内商标的近似程度、国内商标的知名度、境外委托方的主观故意以及国内加工企业应尽到的审慎注意义务等。

　　“TORCH”出口商品商标在先使用纠纷案

　　一审案号：（2014）浦民三（知）初字第1093号

　　二审案号：（2016）沪73民终104号

　　【裁判要旨】

　　出口商品的终端用户虽在中国境外，但商标在中国境内商品流通过程中发挥了识别商品来源的作用，并在相关公众中具有一定知名度，可以认定为已经使用的有一定影响商标。关联企业可以享有商标在先使用抗辩权，对抗在后注册商标权人。关联公司在相同商品上使用商标行为，属于在原有范围内的使用。

　　【案情介绍】

　　上诉人（原审原告）：浙江鼎丰贸易有限公司（简称浙江鼎丰公司）

　　被上诉人（原审被告）：安徽亮亮电子科技有限公司（简称安徽亮亮公司）

　　杭州亮亮电子照明电器有限公司（简称杭州亮亮公司）成立于2002年12月30日，股东为汪祖平等。安徽亮亮公司成立于2011年10月10日，股东为杭州亮亮公司及汪祖平等。两公司法定代表人均为汪祖平，经营范围均为LED节能灯生产等。自2006年9月起，杭州亮亮公司使用“TORCH”商标。自2008年11月起，杭州亮亮公司在节能灯产品上开始使用“TRCH”标识。自2007年起， 杭州亮亮公司系临安市的龙头企业，生产的节能灯品牌“TORCH”荣获杭州市出口品牌。安徽亮亮公司成立后，杭州亮亮公司授权安徽亮亮公司在其生产的节能灯产品上使用“TRCH”商标。安徽亮亮公司的产品均用于出口。

　　浙江鼎丰公司成立于2007年4月，系第7909575号“TORCH”注册商标权利人。该商标于2009年12月申请注册，2011年12月14日获准注册，核定使用商品为第11类电灯、灯、白炽灯、日光灯管等。2011年4月至2013年10月期间，浙江鼎丰公司在记载货物品时标注为“TORCH”节能灯。

　　2014年7月，上海海关发现安徽亮亮公司申报出口阿联酋的节能灯上标有近似“TORCH”的“TRCH”标识，根据浙江鼎丰公司的申请将上述货物予以扣留。后浙江鼎丰公司以安徽亮亮公司侵害其“TORCH”注册商标专用权为由，向法院提起诉讼，要求停止侵权、赔偿损失。

　　上海市浦东新区人民法院经审理认为：涉案“TRCH”商标与浙江鼎丰公司的“TORCH”注册商标均含有“T”和“RCH”英文字母，且顺序相同，“”图形为圆形，与字母“O”形状近似，从整体看，两者差异不显著，且该差异对文字发音影响不大，易造成消费者混淆，故构成商标近似。现有证据足以证明安徽亮亮公司的股东杭州亮亮公司在2006年后就使用“TORCH” 和“TRCH”标识，在浙江鼎丰公司申请注册“TORCH”商标前，杭州亮亮公司的“TORCH”品牌节能灯在同行业中已经具有一定的影响力，杭州亮亮公司对涉案标识享有在先权利。而杭州亮亮公司是安徽亮亮公司的股东，安徽亮亮公司经其许可在节能灯上继续使用涉案商标，属于在原范围使用，故根据《商标法》第五十九条第三款规定，浙江鼎丰公司无权禁止安徽亮亮公司在原使用范围内继续使用涉案商标。据此判决：驳回浙江鼎丰公司的诉讼请求。

　　一审判决后，浙江鼎丰公司提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

　　【法官点评】

　　本案涉及出口商品的商标在先使用问题如何评判的问题。判断本案在先使用抗辩是否成立的关键在于对出口商品的商标在先使用、商标的一定影响、在先使用抗辩行使主体以及原有范围等如何予以判定。

　　（一）出口商品的商标在先使用判定

　　安徽亮亮公司在本案中提交的在先使用涉案商标的证据使用时间确在浙江鼎丰公司注册商标申请日前，但由于所涉商品均出口至国外，商品的终端用户均在国外，那么出口商品上的使用行为是否属于商标意义上的使用？商标意义上的使用行为是指能够实现商标识别功能的行为。本案所涉商品虽出口境外，但向进口商销售出口商品的行为是发生在中国境内的，出口商通过发货、报关、运输等完成向进口商的销售，而涉及销售的相应凭证上及商品上均有涉案商标。同时，进口商在选择中国出口产品时，亦是通过商标来识别商品来源，并选择最终的交易对象。因此，涉案商标随着涉案商品的出口，在中国境内发挥了识别商品来源的作用，涉案商标在先使用成立。

　　（二）出口商品的商标有一定影响的判定

　　在先使用商标无须达到驰名程度，只要在中国境内为一定范围内的相关公众所知晓的商标，即应当认定为属于有一定影响的商标。出口商品的用户在境外，对于出口商品一定范围内的相关公众应界定在出口企业和相关的同业企业。在案证据能够证明安徽亮亮公司的股东杭州亮亮公司在浙江鼎丰公司申请商标注册前，其生产的节能灯品牌“TORCH”荣获杭州市出口知名品牌等荣誉，在杭州地区、临安地区出口企业和灯具生产企业中享有一定的知名度和美誉度，因此，可以认定涉案商标具有一定的影响。

　　（三）关联企业可否行使商标在先使用抗辩权

　　由于我国实行的是商标注册制，对在先使用商标的主体范围应当予以一定的限制，以保护商标注册人的利益。一般而言，对在先未注册商标的使用人应限于先使用人己身以及在先已获得商标授权许可的被许可使用人。但商标先用人的业务继受人也可以享有商标的先用权。

　　（四）在先使用商标原使用范围的判定

　　使用商品范围确定为原使用范围，符合商标法的立法本意。同时电商的发展和网络购物的兴起，使得地域概念日益模糊，难以界定地域空间。因此，在先使用商标的原使用范围应界定为原商品使用范围。

　　本案裁判不仅对《商标法》第五十九条第三款适用做了全面的诠释，还区分了出口商品的商标使用和定牌加工的商标使用的问题。首先，对《商标法》第五十九条第三款未明确的使用人的范围、在先商标的原使用范围作了界定。其次，明确虽然出口商品的最终消费者在境外，但只要出口商品的商标在中国境内进行了流通，发挥了商标的识别功能，就属于商标法意义上的商标使用行为，厘清了与定牌加工商品的商标使用的区别。再次，明确出口商品的商标只要为出口企业、同类企业的相关公众所知悉，就可以认定为具有一定影响。因此，本案判决对行使商标在先权利抗辩的同类案件以及涉及出口商品的商标使用判定问题的案件具有一定参考价值。

　　“坦克”商标确认不侵权纠纷案

　　一审案号：（2015）黄浦民三（知）初字第75号

　　二审案号：（2016）沪73民终207号

　　【裁判要旨】

　　书面催告权利人行使诉权是提起确认不侵害知识产权之诉的前置条件，在被警告人未履行催告义务的情况下，若有情形表明在确认不侵权之诉受理时权利人无撤回侵权警告的意思表示又怠于诉讼，从而使侵权与否处于不确定状态的，则可视为被警告人未丧失确认不侵权之诉的诉权。

　　【案情介绍】

　　上诉人（原审被告）：王新祥

　　被上诉人（原审原告）：上海和汇安全用品有限公司（简称和汇公司）

　　涉案第7071430号“tanke”“坦克”组合商标由案外人杨日鹏于2008年11月24日申请。2010年8月，王新祥受让了在申请注册中的商标，2010年11月该商标被核准注册，核定使用商品为第9类安全头盔等。2014年10月11日，王新祥委托律师向和汇公司发函指出和汇公司使用“坦克”的产品宣传行为构成侵权。同月，“淘宝网”接到法定代表人为杨日鹏的上海威爽贸易有限公司有关和汇公司侵犯王新祥商标权的投诉后，将和汇公司网上销售的头盔产品信息予以删除。和汇公司于2015年6月向一审法院提起诉讼，请求确认其在头盔产品等产品的销售、广告宣传及产品包装装潢上使用中文“坦克”不侵犯王新祥享有的第7071430号注册商标专用权。王新祥在一审审理过程中针对和汇公司要求确认不侵权的行为另案提起侵害商标权纠纷之诉，本案一审判决前又申请撤回起诉。

　　和汇公司于2014年8月25日曾对第7071430号商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告请求，该委于2015年11月作出裁定，认为王新祥在安全头盔等五项商品上注册争议商标构成对他人在先使用并有一定影响商标的抢注，裁定争议商标在安全头盔等五项商品上予以无效宣告。针对该裁定，王新祥向北京知识产权法院提起行政诉讼，本案二审判决前，行政案件尚在审理中。王新祥一审答辩和二审上诉所提理由之一为：和汇公司没有书面催告王新祥行使诉权，和汇公司启动不侵权之诉不具备法定条件。

　　上海市黄浦区人民法院一审判决确认，和汇公司对其头盔产品在我国境内的业务合同和宣传推广上使用“坦克”不侵害王新祥享有的第7071430号注册商标专用权。

　　一审判决后，王新祥不服判决，提出上诉。上海知识产权法院二审判决驳回上诉，维持原判。

　　【法官点评】

　　本案涉及确认不侵权之诉的受理条件问题。确认不侵害知识产权纠纷，是指行为人受到了来自特定知识产权权利人的侵权警告，而权利人并未在合理期限内依照法定程序请求人民法院解决有关争议，行为人以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。主要包括确认不侵害专利权纠纷、确认不侵害商标权纠纷和确认不侵害著作权纠纷。提起确认不侵权之诉应履行事先书面催告权利人行使诉权的程序，该程序的设定，是为了防止被警告人随意提起确认不侵权之诉，尽可能引导当事人通过侵权诉讼解决争议，在通过书面催告方式确定权利人在合理期限内不启动纠纷解决程序时，才赋予被警告人提起确认不侵权之诉的诉权。

　　本案中，被警告人在提起确认不侵权之诉前并未书面催告权利人行使诉权。一审法院以权利人在发出警告后的合理期限内未撤回警告，也未提起过相关商标侵权诉讼，致被警告人行为是否构成商标侵权处于不确定状态为由，认定王新祥有关和汇公司起诉不符合法定条件的辩称意见不成立，然该判决理由并未就法定受理条件中催告程序的缺失是否影响案件的受理作出回应。二审法院充分注意到王新祥针对受理条件中的催告程序所提出的异议，也关注到和汇公司在收到警告函后近8个月才提起诉讼，从该期间来看，王新祥委托律师向和汇公司发出警告后，存在怠于诉讼之嫌，但王新祥在和汇公司提起确认不侵权之诉时，是否还坚持其对和汇公司发出的侵权警告尚难作出判断。二审法院遂围绕确认不侵权之诉受理条件规定的立法本意，综合多方面因素认定，在本案中被警告人未履行催告义务不影响一审法院对案件的继续审理与判决。本案较好地运用了确认不侵权之诉受理法定条件的规则，保证了当事人之间的利益平衡，对于同类案件具有一定的示范意义。

　　本案同时涉及在先善意使用有一定影响商标的判断问题。和汇公司作为在先权利人以与其英文注册商标的主要部分对应使用的未注册中文标识已在向其发送警告的权利人注册商标申请前具有一定影响力为由，主张不侵害涉案注册商标权人享有的商标专用权。法院通过对和汇公司中英文标识对应使用情况的分析，认定上述确认不侵权之诉的理由成立。在此情况下，法院认为不必等待行政诉讼程序中对注册商标有效与否的判断，故对王新祥要求本案中止诉讼的申请未予准许。本案有效保护了已在市场上具有一定知名度但未注册的商标当事人的权益，充分发挥了司法保障营商环境建设的职能作用，且对于司法实践中如何处理好知识产权民事程序和行政程序的关系具有一定的指导作用。

　　“拉菲”未注册驰名商标侵权损害赔偿案

　　一审案号：（2015）沪知民初字第518号

　　【裁判要旨】

　　侵权行为发生时尚未被核准注册的商标，诉讼过程中被核准注册，对侵权行为发生时该商标是否属于未注册驰名商标，仍有认定的必要。我国《商标法》及相关司法解释虽未规定未注册驰名商标受侵害时可以获得赔偿，但对于恶意使用未注册驰名商标的行为人，可以类推适用《商标法》第三十六条关于恶意使用未准予注册商标应当赔偿的规定，判决其承担赔偿责任。

　　【案情介绍】

　　原告：拉菲罗斯柴尔德酒庄（简称拉菲酒庄）

　　被告：上海保醇实业发展有限公司（简称保醇公司）、保正（上海）供应链管理股份有限公司（简称保正公司）

　　拉菲酒庄是世界闻名的葡萄酒制造商。1997年10月，其在葡萄酒商品上的“LAFITE”商标在中国获准注册。2015年5月，拉菲酒庄发现保醇公司在进口、销售拉菲酒庄所产葡萄酒的同时，自2011年起持续进口、销售带有“CHATEAU MORON LAFITTE”“拉菲特庄园”标识的葡萄酒，并由保正公司负责物流和仓储。拉菲酒庄诉至法院称，涉案葡萄酒酒瓶瓶贴正标上使用的“CHATEAU MORON LAFITTE”与“LAFITE”商标构成近似；背标上使用的“拉菲特”，与中国消费者广为知晓的“LAFITE”商标的音译“拉菲”构成近似。鉴于侵权行为发生时“拉菲”还未被核准注册，故“拉菲”应被认定为未注册驰名商标，保醇公司、保正公司的行为构成商标侵权。因此，请求法院认定“拉菲”为未注册驰名商标，判令保醇公司、保正公司停止侵权、消除影响并赔偿经济损失及合理支出500万元。

　　上海知识产权法院审理后认为，被诉侵权行为发生于拉菲酒庄取得“拉菲”商标专用权之前，故有必要认定当时“拉菲”是否属于未注册驰名商标。根据本案事实，足以证明我国相关公众通常以“拉菲”指代“LAFITE”，两者之间已形成稳定的对应关系，“拉菲”可以被认定为未注册驰名商标。涉案葡萄酒酒瓶瓶贴正标上突出使用的“MORON LAFITTE”侵犯了“LAFITE”注册商标专用权，背标上使用的“拉菲特”侵犯了“拉菲”的商标权利，保醇公司进口并销售该葡萄酒，构成商标侵权。保正公司明知保醇公司的侵权事实，仍为其提供物流、仓储等便利条件，构成帮助侵权。

　　综上，法院于2017年12月27日判决保醇公司、保正公司停止侵权、消除影响并共同赔偿拉菲酒庄经济损失及合理费用200万元。一审判决后，各方当事人均未提起上诉，一审判决已生效。

　　【法官点评】

　　本案最主要的争议在于未注册驰名商标受侵害时是否可以获得赔偿。

　　对侵犯驰名商标权的法律责任，我国相关法律法规以驰名商标是否在我国注册为标准作了区分。对于侵犯已经注册的驰名商标的行为，属于侵犯注册商标专用权行为中的一类，因此，行为人承担的法律责任中包括赔偿责任，并无争议。而对于侵犯未注册驰名商标的行为，行为人仅承担停止侵害的民事责任，并未规定适用其他民事责任，当然也包括赔偿责任。

　　关于《商标法》第三十六条第二款的类推适用。类推适用，是指法官审理的案件在法律上没有规定时，可以采用类似案件的法律规则进行裁判。类推适用的依据在于“两个案件之间存在类似性”。

　　《商标法》第三十六条第二款系2013年修改时新增加的条款，对商标公告期满至准予注册决定作出前的商标专用权的效力予以了规定。对于经审查异议不成立而准予注册的商标，该条款一方面规定商标初步审定公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力，但另一方面又在上述有关不具有追溯力的规定的基础上，规定因使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当由使用人给予赔偿。该条规定对商标最终是否能被准予注册不确定期间因使用人的恶意给商标注册人造成的损失提供了救济途径，而该期间所涉商标并未准予注册，其性质亦可视为未注册商标。

　　就本案而言，原告要求保护的“拉菲”是未注册驰名商标，虽然侵权行为发生时该商标属于未注册商标，但经过长期使用及大量商业推广与宣传，该商标在市场上已享有很高知名度并为公众所熟知，其凝集了较高的商业信誉，甚至具有体现使用者身份与地位的功能。而且被告使用侵权标识的主观恶意明显，其使用行为亦必然占用了未注册驰名商标的商誉，给原告造成了损失。如果在此种情况下，仍基于《商标法》及若干解释关于侵犯未注册驰名商标的法律责任规定，仅判决被告承担停止侵害的民事责任而不承担损失赔偿责任，既不公平，也不合理。

　　如前所述，本案所涉未注册驰名商标的性质、被告的主观恶意等均与《商标法》第三十六条第二款所规定的恶意使用未准予注册商标应当赔偿的情形存在类似性，故该条规定所体现的法律规则，可以类推适用于本案，被告应当承担赔偿损失的民事责任。因此，本院根据《商标法》关于损失赔偿数额确定的法律规定，判决两被告共同赔偿原告经济损失及合理费用200万元。

　　本案系上海法院首例认定未注册驰名商标的案件。本案主要涉及未注册驰名商标认定必要性的判断、认定标准，以及未注册驰名商标受侵害时是否可以获得赔偿等问题。本案判决明确了以下裁判规则：

　　（一）侵权行为发生时尚未被核准注册的商标，诉讼过程中被核准注册，对侵权行为发生时该商标是否属于未注册驰名商标，仍有认定的必要。

　　（二）我国《商标法》及相关司法解释虽未规定未注册驰名商标受侵害时可以获得赔偿，但使用未注册驰名商标必然占用了权利人的商誉，给其造成了损失。对于恶意使用未注册驰名商标的行为人，可以类推适用《商标法》第三十六条关于恶意使用未准予注册商标应当赔偿的规定，判决其承担赔偿责任。本案判决对于司法实践中未注册驰名商标侵权案件的审理具有一定的指导作用和借鉴意义。同时，本案的处理也有利于规范我国进口葡萄酒市场，引导葡萄酒进口企业的诚信经营行为。

　　“紫玉山庄”楼盘名称商标侵权纠纷案

　　一审案号：（2016）浙8601民初396号

　　二审案号：（2017）浙01民终303号

　　【裁判要旨】

　　楼盘名称在商品房交易活动中事实上起到了标示商品房商品来源的作用，实质也属于一种商业标识。如果被控侵权的楼盘名称与涉案注册商标相同或近似，则构成商标侵权。虽然楼盘名称经行政主管部门审批后具有了地名的性质，但并不能因此免除楼盘名称作为商品名称使用违反《商标法》规定应承担的商标侵权责任。考虑楼盘商品具有涉众面广、价值大、地域依附性强的特点，为避免商标权人利益与公共利益及善意购房者利益失衡，不应判令变更楼盘名称，但应提高赔偿数额给予商标权人相应的补偿；在确定赔偿数额时既要考虑楼盘商品价值对于涉案商标市场价值的影响，也要结合涉案商标对楼盘商品经营利润贡献率、涉案注册商标的使用规模、侵权行为地相关公众对涉案注册商标的辨识度，进行综合判断。

　　【案情介绍】

　　上诉人（原审原告）：北京紫玉山庄房地产开发有限公司（简称紫玉公司）

　　上诉人（原审被告）：浙江汇元房地产开发有限公司（简称汇元公司）

　　紫玉公司于1993年至2006年间，在北京市朝阳区分期开发了“紫玉山庄”楼盘，该楼盘先后获得多项荣誉称号，是北京市著名的花园别墅项目。2010年紫玉公司注册了第5980087号、第5980086号 “”商标及第6839452号、第6839453号 “紫玉”商标。四商标分别被核定使用于第36类商品房销售、不动产管理与经纪和第37类建筑、商品房建造、室内装潢及供暖、电器、卫生设备的安装和修理等服务项目上。汇元公司于2013年10月，将其开发的楼盘命名为“紫玉福邸”。目前，该楼盘的大部分住宅房已交付购房者使用，多数购房者已开始装修入住。紫玉公司认为汇元公司未经许可，将其开发的楼盘命名为“紫玉福邸”，侵犯了紫玉公司享有的注册商标专用权，因此诉请判令汇元公司停止使用“紫玉福邸”楼盘名称、赔偿经济损失300万元及合理费用。

　　杭州铁路运输法院经审理认为，汇元公司将其开发经营的楼盘命名为“紫玉福邸”，并在商业活动中使用该商品名称，由于楼盘名称在商品房交易活动中事实上起到了标示商品房商品来源的作用，其实质也属于一种商业标识。“紫玉福邸” 标识与涉案注册商标相比较，二者属于近似标识，虽然二者所使用的对象不同，但商品房商品的形成、管理、处分与上述服务项目密不可分，二者的功能用途、消费对象、销售渠道基本相同，开发者均系相关房地产开发商，二者存在特定的联系，应当认定为商品与服务类似。由于紫玉公司开发的以“紫玉山庄”命名的楼盘先后获得了多项荣誉，与之相联系的紫玉公司的注册商标已具有一定的知名度，加之现代社会信息流通覆盖面广已不再受区域限制，房地产开发商异地开发经营房地产项目也已成为行业内常见经营模式，汇元公司此种楼盘命名方式，有可能会误导公众以为“紫玉福邸”楼盘与“紫玉山庄”楼盘以及紫玉公司注册商标所承载的商誉存在一定联系，在认知上产生混淆。

　　综上，一审法院认为，汇元公司已侵犯了紫玉公司的注册商标权专用权，应当承担相应的民事责任。汇元公司立即停止实施侵犯涉案注册商标专用权的行为，即在尚未开始销售的楼盘和将来拟开发的楼盘上不得使用“紫玉”字样作为楼盘名称，并停止有关“紫玉福邸”楼盘的对外宣传，赔偿紫玉公司经济损失及合理费用40万元。

　　一审宣判后，紫玉公司、汇元公司均不服，向杭州市中级人民法院提起上诉。

　　杭州市中级人民法院经审理后驳回上诉，维持原判。

　　【法官点评】

　　随着房地产市场的发展与竞争的日趋激烈，房地产开发商对于楼盘名称品牌效应的追逐日益凸显，楼盘名侵害商标权纠纷案件日趋增多，而楼盘名称的性质如何确定、楼盘名称在何种情形下会构成商标侵权以及侵权人应如何承担责任，是楼盘名称商标侵权案审判中经常发生争议的问题。对于这些焦点问题，本案判决所给出的裁判结论及裁判理由，对于同类案件的审理具有参考价值。

　　首先，明确楼盘名称具有商业标识的性质是判定商标侵权的前提基础。其次，认定楼盘名称与相关服务构成商品与服务类似是判定商标侵权的关键所在。再次，认定楼盘名称与相关服务构成商品与服务类似是判定商标侵权的关键所在。此外，对商标权人的保护应兼顾公共利益与善意第三人的合法权益。最后，对商标权人的赔偿应充分考虑不动产商品的特点。

　　销售商使用“RSB”（日升）标识商标侵权纠纷案

　　一审案号：（2017）浙8601民初36号

　　二审案号：（2017）浙01民终6005号

　　【裁判要旨】

　　商标的功能在于区别商品或服务的来源，判断被控侵权商标是在商品上使用还是在服务上使用，应当根据商标所标志的是商品来源还是服务来源来确定，不能因为使用被控侵权商标涉及到注册商标核准使用的商品，即作出在同一种商品上使用与注册商标相同商标的判断，而应当综合考虑使用被控侵权商标所涉商品是该商标使用的对象还是服务性使用该商标的载体作出判断。如果被控侵权商标与涉案注册商标分别使用于服务上和商品上，不能因两商标相同直接认定为构成侵权，而应该进一步审查商品和服务之间是否存在特定联系，容易使相关公众产生混淆。

　　【案情介绍】

　　上诉人（原审被告）：上海新日升传动科技股份有限公司、上海日升进出口有限公司

　　被上诉人（原审原告）：杭州日升机电有限公司（简称杭州日升公司）

　　杭州日升公司系“RSB”注册商标独占许可使用人，该注册商标被核定使用在第7类（包括轴承等）商品上。上海新日升传动科技股份有限公司、上海日升进出口有限公司均系轴承等传动设备的专业销售公司，两公司长期在网站页面、网店广告以及公众微信号、展会展台、宣传物品、经营场所招牌、商品邮件盒封箱带上使用“RSB”标识。杭州日升公司认为，两被告未经许可在经营活动中长期使用“RSB”标识，已共同构成商标侵权，因此诉请判令两被告停止侵权、共同赔偿经济损失200万元。

　　杭州铁路运输法院经审理认为，两被告所使用的“RSB”标识与“RSB”注册商标应当认定为相同商标。关于被控侵权商标与涉案注册商标所使用的对象是否相同或类似以及是否会导致混淆，法院认为，商标的功能在于区别商品或服务的来源，判断商标是在商品上的使用还是在服务上的使用，应当根据商标所标志的是商品来源还是服务来源来确定，不能单纯根据被控侵权商标的使用是否涉及到注册商标核准使用的商品作简单判断，而应当综合考虑使用被控侵权商标所涉商品是该商标使用的对象还是服务性使用该商标的载体。本案中，两被告虽然在经营活动中突出使用了“RSB”标识，但同时明确告示了其系轴承等商品的销售商与进口轴承产品的代理商，其所展示的轴承商品也都标示了生产商的商标标识或品牌名称；在轴承商品的交易过程中也未在所售商品、商品包装或容器以及交易文书上使用“RSB”标识，而是明示了所售轴承商品生产企业的自有品牌。综合上述情况，法院认为，两被告“RSB”标识是作为销售企业的标识来使用的，并未将轴承等商品作为该标识指向的对象，轴承等商品只是其服务性使用“RSB”标识的载体，该“RSB”标识系表明商品销售服务来源的提供者，相关公众不会因此将其与商品来源的提供者相混淆。故两被告提出的其“RSB”标识使用的对象是服务的辩解成立。

　　本案中，两被告将“RSB”标识使用于商品销售服务，而涉案“RSB”注册商标核定使用的范围为商品，虽然二者所使用的对象不同，但二者均包括了轴承商品的销售，相互间的功能用途与消费对象基本相同，存在特定的联系。杭州日升公司长期生产、销售轴承产品已形成了自己的客户群，其使用的“RSB”注册商标也已积累了一定的知名度。两被告在经营销售轴承产品中突出使用与涉案注册商标相同的“RSB”商标，容易使相关公众对于两商标的使用主体产生认知上的混淆，误导相关公众以为两被告亦经销杭州日升公司的轴承产品，进而会导致杭州日升公司交易机会与销售市场的缩减，故本案被控侵权商标与涉案注册商标，二者所使用的对象应当认定为商品与服务类似。两被告提出的因涉案商标使用的对象不同，不构成商标侵权的辩解不能成立。

　　综上，一审法院判决两被告停止在与轴承商品相关的商业活动中使用“RSB”标识，赔偿经济损失及合理费用共计16万元。

　　一审宣判后，两被告不服，向杭州市中级人民法院提起上诉。杭州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。

　　【法官点评】

　　对于销售商在销售与注册商标核准使用的同类商品过程中使用了与注册商标相同的商标，在审理中容易疏于分析被控侵权商标是在商品上使用还是在服务上使用，而直接适用《商标法》第五十七条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”的规定，判决构成侵权。

　　但在实际中，销售商使用自有商标往往并非是用于标志商品来源而是用于标志商品的销售服务来源，直接适用《商标法》第五十七条第（一）项规定判决销售商构成商标侵权，对销售商会产生不公平的后果。原因是，如果被控侵权商标与涉案注册商标分别使用于服务上和商品上，虽然因所涉商品相同，商品与服务间存在特定联系，但如果涉案注册商标尚未形成影响力，则不会导致相关公众混淆，使用与注册商标相同商标是无需承担侵权责任的。

　　本案判决在分析被控侵权商标与涉案注册商标分别使用于服务与商品上，进而认定商品与服务类似，涉案注册商标已具有一定影响力，容易使相关公众产生混淆的前提下，方才认定被告构成侵权。这样的裁判逻辑，更符合《商标法》与最高法院相关司法解释的精神，对于同类案件的审理具有参考借鉴作用。

　　“爱情马拉松”商标纠纷案

　　一审案号：（2016）浙0106民初3702号

　　二审案号：（2017）浙01民终4431号

　　【裁判要旨】

　　使用与他人的注册商标相同或近似的标志，但并非用其指示商品或服务的特定来源，而是用于对商品或服务本身进行描述的，则该行为并不构成商标侵权。

　　【案情介绍】

　　上诉人（原审原告）：温州新泽徽文化传媒有限公司（简称新泽徽公司）

　　被上诉人（原审被告）：新浪网技术（中国）有限公司（简称新浪网）、安乐（北京）电影发行有限公司（简称安乐公司 ）、新浪体育有限公司

　　第13666664号注册商标由“爱情国际马拉松”“AIQING GUOJI MALASONG”字样上下排列组成，注册人为新泽徽公司，有效期自2015年2月14日至2025年2月13日止，核定使用商品/服务项目为第41类“体育教育；组织教育或娱乐竞赛”等。

　　安乐公司与新浪体育公司为宣传电影《北京遇上西雅图之不二情书》，发起了马拉松赛事活动，活动现场的巨幅广告牌的一侧显示有“北西爱情马拉松”字样。该活动对得冠者所颁发的奖牌上、分与参赛者的参赛服胸口处，都有“爱情马拉松”字样。新浪网（www.sina.com.cn）对上述赛事活动进行了报道。新泽徽公司由此诉至浙江省杭州市西湖区人民法院，认为三被告侵犯了自己的注册商标权，请求判令三被告停止侵权、赔偿损失。

　　法院经审理认为，从三被告的主观意图看，其活动使用“爱情马拉松”字样，意在表达称案涉马拉松活动的主题；从其活动的目的及使用方式来看，三被告使用“爱情马拉松”字样的目的显而易见为宣传电影之需，且并未突出使用涉案商标；从涉案商标的显著性和知名度来看，其使用在马拉松项目上可识别性较弱，原告也未充分证明其商标因商业使用取得了较高的知名度从而提高了识别性，故而相关公众不会通过上述文字去判断活动的服务提供者。因此，三被告在主观上并没有攀附新泽徽传媒公司商誉的故意；同时，三被告使用“爱情马拉松”字样也不会使参赛者或者相关服务的营销者误以为案涉活动服务来源于原告，或认为三被告与其存在某种特定联系，并没有造成实际混淆。因此，三被告虽然使用了与原告商标近似的文字字样，但并非用其指示服务的特定来源，而是对服务的特点进行描述，不属于商标意义上的使用，亦不会导致消费者对服务来源发生混淆，故不构成对新泽徽公司享有的涉案商标权的侵犯。最终，法院驳回了新泽徽公司的全部诉讼请求。

　　一审判决后，新泽徽公司不服，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　【法官点评】

　　《商标法》对注册商标的保护不是绝对的，商标权利人对其商标并不能行使垄断性权利，只有在该商标成为其产品或服务来源标志时，才有权受到保护。故商标权人不能绝对地限制他人使用与其注册商标相同或近似的标志，在特定情况下，他人合理、善意使用与注册商标相同或近似的标志，不会引起相关公众的混淆和误认的，并不构成对商标权的侵犯。另外，根据《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，注册商标权人无权禁止他人正当使用。根据该条规定，他人虽然使用了与商标相同或近似的标志，但并非用其指示商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述的，该行为并不构成商标侵权。

　　近年来，马拉松作为一项体育竞技活动在全国各地兴起，公益性质或商业性质的马拉松活动均吸引了众多跑步爱好者。本案原告注册了“爱情马拉松赛”“爱情国际马拉松”商标，并意图以此禁止他人使用与该商标相同或近似的标识举办马拉松活动。本案判决从涉案商标的知名度和显著性出发，结合被告使用被诉标识的主观意图、使用方式、是否构成混淆等因素，认定被告的使用行为并非指示商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述，属于正当使用。该案判决抓住商标的本质属性，对类似案件的审理具有一定的借鉴价值。

　　“秦巴”商标侵权纠纷案

　　一审案号：（2017）陕01民初442号

　　【裁判要旨】

　　被控侵权人使用的商标与注册商标虽然含有相同的文字，但二者的区别在于注册商标是单纯的文字商标，被控侵权商标则系文字、图案、字母组合商标，二者具有明显的区别，相关公众不会对商品的来源产生混淆误认，不构成商标法意义上的商标近似，故被控侵权人使用的文字及图案组合商标不构成侵权。

　　【案情介绍】

　　原告：陕西秦巴茶业有限公司（简称秦巴公司）

　　被告：陕西省紫阳县秦巴山富硒茶业有限公司（简称秦巴山公司）

　　秦巴公司是第1149498号“秦巴”文字商标的所有者，核定商标使用商品第30类：茶。秦巴山公司成立于2014年10月，在其产品包装、宣传中使用“印象秦巴山及图”未注册商标，在其部分产品外包装上使用“秦巴春雨”字样。秦巴山公司在宣传资料及公司网站上除了其产品的照片外，还出现了“秦巴山富硒茶”“加盟秦巴山”“秦巴山中国富硒茶业”字样。

　　秦巴公司认为，秦巴山公司未经同意，擅自在其茶叶产品包装及宣传单、网页上使用销售包含“秦巴”商标的商品，足以让消费者混淆，其行为构成侵害商标专用权，故诉至法院，请求判令秦巴山公司立即停止销售侵害秦巴公司“秦巴”商标专用权的商品，立即清除网站及宣传资料上的所有侵权标识，在陕西《华商报》上公开道歉，赔偿秦巴公司损失及因制止侵权行为所支出的合理费用8万元，承担本案诉讼费用。秦巴山公司辩称，其使用是正在申请注册的“印象秦巴山”和已经注册的“茶马一隅”商标；“秦巴”是区域名称，“秦巴山”特指山名，包装上的字形、图形、构图、颜色各要素组合后的整体结构区别很大，请求驳回秦巴公司的诉讼请求。

　　西安市中级人民法院审理认为，两公司商标相比较，虽然秦巴山公司的商标包含“秦巴”字样，但两商标差异较大，秦巴公司的商标是文字商标，风格简约，秦巴山公司商标则内容繁复，包含有文字、图案、字母，相关公众不会认为两者构成近似，进而对商品的来源产生误认，故秦巴山公司使用“印象秦巴山及图”商标的行为不构成侵权。秦巴山公司在宣传资料及网站上使用的“秦巴山”，与“秦巴”相比较，字数不同，含义也存在差别，前者表明的是山名，后者表明的是地域名称，且“秦巴”不属于生僻地域名称，为相关公众普遍知晓，其显著性较差，秦巴公司也未提交充分证据证明“秦巴”通过其使用已经使相关公众在“秦巴”与其之间建立起紧密的联系，因此，以相关公众的一般注意力不会将“秦巴山”与“秦巴”相混淆，秦巴公司以此主张构成商标侵权，不予支持。因秦巴山公司地处秦巴地区，生产的茶叶也产自该地区，使用“秦巴春雨”表明的是产品来源地，属于正当使用，故判决驳回秦巴公司的诉讼请求。

　　宣判后，当事人均未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。

　　【法官点评】

　　（一）商标近似的法律属性

　　商标近似的内涵中一般包括了商标标识近似和易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认两个构成要素，缺一不可。司法实践中认为，构成混淆的商标近似虽包括了商标近似的主要情形，但也有例外，即商标标识本身并不近似，但因易造成市场混淆而被认定成为构成商标近似。因此，在某种意义上讲，商标法意义上的近似系混淆性近似。

　　（二）判断商标近似的法律路径

　　判定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或者主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；反之，则不构成近似。通常判断被控侵权的商标与原告的注册商标是否构成近似首先是相关公众的一般注意力；其次是对商标进行整体观察和商标要部进行比对，看是否造成市场混淆；再次比对应坚持隔离观察原则，消费者在购买商品时是否易将二者联系在一起，造成混淆；最后应考虑请求保护商标的显著程度和知名度。知名度和显著性越高，该商标受到保护的强度越高。

　　（三）消费者选购商品能识别商品来源的不构成侵害商标权

　　商标的主要功能在于使相关公众通过商标识别不同商品的来源，避免相关公众对不同来源的商品产生混淆、误认。使相关公众误认、混淆，一般包括两种情况：一种是相关公众误认为被控侵权商标所标示的商品来源于商标权人；另一种是误认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标权人之间存在特定的联系。因此是否会使相关公众对商品的来源产生误认、混淆是认定是否构成侵害商标权的关键。

　　本案裁判表明商标权的边界是由其功能界定，商标的功能是确定侵权行为标准的基础，构成侵害商标权的行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，被控侵权标识的使用是商标性使用。

　　“君山”茶行商标侵权纠纷案

　　一审案号：（2015）长中民五初字第01945号

　　二审案号：（2017）湘民终256号

　　【裁判要旨】

　　在我国实行的商标注册制度之下，销售服务并没有相应的注册服务类别，但根据国家工商行政管理总局商标局2013年1月的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》，可认定在注册环节中推销（替他人）服务不应当与销售服务构成相同服务。另外，在商标民事纠纷案件审理过程中，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》仅可作为判断相同或类似商品或服务的参考，法院在认定中还应着重考虑服务之间的实际关联及相关公众是否会认为两服务之间存在关联等因素。

　　【案情介绍】

　　上诉人（原审原告）：杨细发

　　被上诉人（原审被告）：长沙市雨花区小胡茶行

　　第1459633号“”商标，申请日期为1999年08月23日，注册人为长沙市芙蓉区君山茶行，核定使用的类别为第35类的推销（替他人）服务。2008年7月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给原告杨细发。

　　原告称，2004年4月，原告在长沙注册字号“长沙市芙蓉区湘华君山茶行”，并先后在湖南省内开设多家“君山茶行”。而被告明知原告已注册“君山”商标，也知道原告已经申请并注册成立“君山茶行”字号的店铺，却仍在原告的高桥店面附近以“君山茶业”作为店面招牌，导致原告的顾客混淆了主体，认为被告开设的“君山茶业”也属于原告，致使原告的顾客多次流失。原告与被告进行沟通后，被告仍置之不理。为维护自身的合法权益，原告诉至法院。

　　被告辩称，被告使用的“君山茶业”简称及“君山”注册商标均系湖南省君山银针茶业有限公司授权使用，原告“君山”商标注册在第35类的推销（替他人）服务商品类别上，不包括商品的零售、批发，与被告使用的商标类别不同，且被告使用的“君山茶业”标识与原告的“君山”商标具有明显区别，不构成《商标法》意义上的近似。

　　法院认为，第35类的推销（替他人）服务是一种商业辅助行为，而本案被告系自行销售茶叶，原告没有证据证明被告实施了为他人将各种商品归类的商业辅助行为；而根据国家商标局相关通知的规定，销售服务也不应与推销（替他人）服务构成相同或类似服务；另外，因原告并没有举证证明其自身在替他人推销茶业服务上具体使用第1459633号“”商标的情况，故根据本案事实，无法将原告的“推销（替他人）”服务与被告的“茶业销售”形成联系，因此两者亦不构成类似服务。综上，被告在店招上使用“君山茶业”的行为未侵犯原告的注册商标专用权。

　　一审判决后，杨细发不服，上诉至湖南省高级人民法院。在二审法院审理过程中，杨细发撤回上诉。一审判决已生效。

　　【法官点评】

　　本案涉及对第35类的“推销（替他人）”服务保护范围的认定。许多企业都将自己的商标注册在第35类推销（替他人）服务上，并且获得了司法保护，但“推销（替他人）”服务与“销售”服务存在实质性区别，在司法审判中应当进行区分。就本案而言，关键问题在于两点：

　　（一）在店招上使用的标识是否属于商标性使用

　　我国《商标法》第四十八条规定，商标性使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。一般消费者看到店招时，会与服务提供者联系起来，因此店招能起到区别服务来源的作用，其使用一般视为商标性使用。但也存在例外情况：当店招指示销售的是经授权商品，而该店招具有描述所销售商品的功能，则此时店招的使用就是一种指示性使用，而非商标性使用。在具体案件中，如果当事人不能提交证据证明其在店招上使用标识的行为构成指示性使用，则一般会认定系商标性使用。

　　（二）“推销（替他人）”服务还是“销售”服务是否构成相同服务

关注读览天下微信， 100万篇深度好文， 等你来看……