从显系模仿谈创造性的判断

　　一、问题的引出

　　美籍历史学家黄仁宇说：“macro-history（大历史）这名词纵是新颖，已乏创意，因为‘宏观经济学’（macroeconomics），由来已久……（将宏观微观）改称大小，转用于历史，显系模仿而非发明”1。此番自谦中所涉及的概念，虽不是专利法中的术语，却也能与之高度对应，在不经意间提供了一种判断发明创造性的直观思路——是否显系模仿？若是，则非发明（即没有创造性）。

　　模仿必然具备模仿对象和模仿产物，如果把“最接近的现有技术”假设为模仿对象，而把发明方案假设为模仿产物，那么通过比对两者总体构思及核心要素的雷同程度，就能反过来确定是否显系模仿。需要强调的是，此处所说的显系模仿并不是指发明人的主观意图，因为发明人在发明创造的过程中可能并不知晓审查员所检索到的现有技术，而是出于巧合，与前人产生了类似的想法，发明过程的独立性并不能避免实际雷同的可能性。此处讨论的显系模仿，是对客观效果的评估，而非对主观意图的推测。专利审查中对创造性的评价并不是要还原该发明人的真实技术水平和实际发明过程，从而评定其突破程度，而是要假定发明人掌握了申请日前的一切现有技术，进而判定发明成果是否产生质变。

　　模仿并不一定不具备创造性，例如被誉为记者三大发明之一的坦克，就是从拖拉机中获得了启发，对它进行了模仿。但是坦克用于实现与拖拉机完全不同的作战功能，且具有一般的战车所不具备的跨越壕沟的性能，因此这种模仿拖拉机的履带式装甲战斗车辆，是20世纪兵器史上最重大的发明之一2，它的创造性举世公认。

　　只有显系模仿才没有创造性。是否显系模仿并不能简单地从特征重合度的角度出发来给出一个定量的判断标准。有时候，两个外观差异较大的装置可能并无本质差异，因此仍属于显系模仿。比如生产一种五个叶片的吊扇，和已有的三叶片吊扇相比，显然不会被认为是一种新发明。但有时候，两个结构类似的装置却会因为应用场合的不同而产生显著差异，就比如上面所说的坦克和拖拉机。这正是创造性判断的难点所在。

　　下面笔者结合实际案例，具体解释如何判断显系模仿，进而如何判断创造性。

　　二、对显系模仿的判断

　　（一）区别少但不属于显系模仿

　　案例1：一种机械自锁把手装置（201210415297.9）

　　发明概述

　　本发明涉一种调节手术床头板俯仰角度的自锁把手装置。用于解决现有手术床头板角度调节不够方便快捷的技术问题。

　　其独立权利要求1如下：

　　1. 一种机械自锁把手装置，其特征在于：包括自锁把手（1），所述自锁把手一端通过旋转销轴（2）与连接轴（3）垂直活动连接，所述旋转销轴（2）至自锁把手一端的三个侧壁长度不同（三个不同长度如图1中的三条直线所示），所述连接轴（3）上设有压紧块（4），所述压紧块（4）按压在与连接轴（3）连接的自锁把手一端上。

　　相关的说明书附图如图1所示，手术台的头板（未示出）套装在连接轴（3）上，在压紧块（4）之上，随着自锁把手（1）转动而在三个不同位置间上下移动，头板的另一端可上下枢转地固定，从而实现头板角度的快速调节。

　　审查员检索到的对比文件（CN202342382U）是一种骨科牵引架，也属于一种手术台，但引用的特征仅涉及牵引架支撑腿架4中的夹持把手（如图2中虚线圈出的部分所示）。审查员将这部分结构作为最接近的现有技术。

　　宏观比较两者的结构，确实存在诸多相似之处：都是把手装置，其长条形的把手均可被扳动，把手均绕其转轴转动，在转动过程中驱动相应的压紧机构移动，且两者都被用于手术台。具体特征对比如下表所示：

　　但是进一步分析各方案的设计目的和工作原理，可以发现对比文件中的自锁把手仅是一种凸轮夹具，只能产生夹紧或松开两种状态，并不能直接对被夹持的支撑腿架4的位置进行调节。而本申请中的自锁把手始终被头板按压，并不存在夹紧或松开的状态，通过自锁把手转动至三个不同位置可以将压紧块调节至三种不同的高度，从而直接调节头板的俯仰角度。且权利要求中对该功能效果做了相应的结构特征限定：“所述转销轴至自锁把手一端的三个侧壁长度不同。”该特征是与对比文件相比的主要区别特征，由于发明目的根本不同，该特征无法被认定为对比文件中凸轮部至轴心不同距离的等效替换。

　　由此可见，本发明与对比文件的发明构思完全不同，即使结构相似度较高，也谈不上显系模仿，不宜依据该对比文件否定本发明的创造性。

　　（二）区别较多但属于显系模仿

　　案例2，一种用于测斜仪的光纤陀螺（20131007066.7）

　　发明概述：

　　本发明涉一种用于测斜仪的光纤陀螺仪，其发明目的是为了克服现有的光纤陀螺因为高精度要求导致光纤绕制直径过大，无法在规定口径的钻井中使用的问题，即解决同等精度条件下减小光纤陀螺仪体积的技术问题。本发明的光纤陀螺仪将常规的圆周型光纤环改型为跑道型光纤环，使得光纤陀螺外径只有32mm，适合规定口径的井下作业。

　　其权利要求技术特征繁多，抄录如下：

　　１．一种用于测斜仪的光纤陀螺，其特征在于：包括超辐射发光二极管［１］、光电检测二极管［２］、光源耦合器［３］、光环耦合器［４］、光纤环［５］、起偏器［６］，所述的光纤环［５］为跑道型光纤环；超辐射发光二极管［１］发出的偏振光输入光源耦合器［３］的①端口，由光源耦合器［３］分成两路偏振光，其中沿直通臂传输并由光源耦合器［３］的③端口输出的偏振光通过起偏器［６］输入到光环耦合器［４］的①端口，光环耦合器［４］将输入的线偏振光分成两路分别从其③、④端口输出；光环耦合器［４］的③、④端口输出的线偏振光分别沿跑道型光纤环［５］的顺时针和逆时针方向传输，然后从光环耦合器［４］的③、④端口返回并在光环耦合器［４］中发生相干叠加，相干叠加后的线偏振光又被光环耦合器［４］分成两路并分别从光环耦合器［４］的①、②端口输出，光环耦合器［４］的①端口输出的线偏振光中包含两路光：一路为从光环耦合器［４］的③端口进入跑道型光纤环［５］，并沿顺时针方向传输的线偏振光，另一路从光环耦合器［４］的④端口进入跑道型光纤环［５］，沿逆时针方向传输的线偏振光，这两路光都经过４的直通臂和耦合臂各一次；从光环耦合器［４］的①端口输出的线偏振光通过起偏器［６］输入到光源耦合器［３］的③端口，光源耦合器［３］将③端口输入的线偏振光信号分成两路，其中一路通过其②端口输入光电检测二极管［２］；当跑道型光纤环［５］静止时，从光环耦合器［４］的①端口出发，分别沿顺时针、逆时针方向传输的两路线偏振光返回光环耦合器［４］的①端口时所经过的光程是相同的；当跑道型光纤环［５］转动时，从光环耦合器［４］的①端口出发，分别沿顺时针、逆时针方向传输的两路线偏振光返回光环耦合器［４］的①端口时所经过的光程是不相同的，从而光电检测二极管［２］接收到的光信号强度不同，由此则可以计算出光纤环５转动的角速度。

　　对比文件1（CN 101963506A）也是一种光纤陀螺仪，同样用于井下测斜仪，说明书中记载由于陀螺环体改造为椭圆结构，因此整体的外径小于32mm。该光纤陀螺仪包括陀螺环体8、探测器5、SLD光源9、2×2保偏光纤耦合器7、Y波导6等结构。工作原理是：从SLD光源9发出的光，经2×2保偏光纤耦合器7分成两束功率相等的光。每一束光经过相位调制器分别从光纤两端耦合入光纤环，沿相反方向绕光纤环运行后出射，并产生干涉。当光纤环处于静止时，两束光的光程差为零；当光纤环以角速率ω旋转时，则产生Sagnac效应，两束光的光程差不为零。

　　本申请与对比文件1相比，存在多处区别，例如本发明采用两组2×2耦合器，而对比文件中采用一组2×2耦合器和一个Y波导；本发明中具有起偏器6，而对比文件中不具备等。两者的结构差异如图3和图4所示。

　　但本发明中的改进之处“跑道型光纤环”，与对比文件中“椭圆形的陀螺环体”实质相同；且两者都是要在不改变陀螺仪测量精度的前提下，使陀螺仪尺寸适应狭窄的井口，作用完全相同。两者的结构示意图如图5和图6所示。

　　本发明权利要求和对比文件1的区别特征体现在部分光路元件的配置和光纤陀螺的工作原理，这些均与本发明所要解决的技术问题没有直接关联，对该本发明的技术问题而言属于现有技术的冗余描述。因此，即使存在上述多项区别，本发明整体上仍可视为是对该对比文件的显系模仿。

　　（三）对显系模仿的判断方法

　　如果不能简单地从技术特征的重合程度来定量判断是否显系模仿，那么应当如何得出一个相对客观的判断结论呢？笔者做了如下的判断方法小结。

　　第一步，确定本申请的发明动机。

　　发明是人为创造而非自然生产的产物，所以必然具有一个明确的主观动机，这个动机来源于发明人实际生活生产中为克服其遇到的困难或者其研究现有技术后所发现的问题而做的改进。这些困难和改进目标一般不会直接记载在权利要求中，也很难从权利要求中有效推断出来，因此首先应当阅读说明书中记载的背景技术和其声称的技术问题3，来确定发明动机。例如前述案例2中的发明目的就是：在不改变测量精度的前提下减小光纤陀螺仪的单向尺寸。

　　第二步，提炼本申请的核心特征。

　　为了形成一个相对完整的方案，在权利要求中除了体现发明动机的必要特征之外，通常还会对相关联的结构或步骤做出描述。有时候甚至出于一些特殊的需求，发明人会刻意在权利要求中加入大段的冗余描述。因此应当依据第一步确定的发明动机，提取权利要求中能体现发明动机的核心特征。例如前述案例2中的“跑道型光纤环”。

　　第三步，基于工作原理提取对应特征。

　　即使检索到类似的特征，也并不必然可以认为等同。这是因为对比文件并不是一堆可任人组装的零件，而是一个个相对独立的成品，和本发明一样都有着明确的目的和效果。在提取细节进行对比时要客观把握其所在整体的工作原理，才能避免断章取义，减少主观拼凑感。例如在前述案例1中，对比文件的夹具仅起到夹持作用，并不起到调节被夹物角度的作用，如果认为它也可被用于调节被夹物角度，那就存在明显的思维跳跃，给人以“事后诸葛亮”之感。

　　第四步，比对核心特征的相似度。

　　如果在第二步中确定的核心特征能在对比文件中按照第三步的原则找到相同或等同的对应特征，从而使得本发明声称所要解决的技术问题被解决，那么可以认定该发明是对该对比文件的显系模仿而无创造性，例如前述案例2；否则不宜认为存在显系模仿，而应当推定有创造性，例如前述案例1。

　　三、确定最接近现有技术

　　“三步法”4也称“问题—解决法”，是目前我国及欧洲等国家或地区审查创造性的主流判断方法。该方法为创造性判断提供了较为客观的判断法则。有学者认为，三步法中前两步都比较客观，主观因素主要存在于第三步5。然而笔者认为，第一步中对现有技术的描述固然是客观的，但由于相关的现有技术多种多样，究竟选择哪一篇作为最接近的技术，能否认定其是最接近的技术，这些问题在实际操作中都存在很大的主观性。如果选择不当，将直接导致第三步“判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见”的结论不客观，产生“事后诸葛亮”的主观误差。

　　在最接近现有技术的选择中，通常强调两个条件：其一，技术领域相同或相近；其二，包含的相同技术特征最多6。对于第一个条件没有争议，如果领域跨度较大，这种转用本身就是创造性的体现，例如从拖拉机到坦克车。但是第二个条件值得商榷，因为相同的技术特征最多未必就是最接近的。

　　再以前述案例2为例，对于该发明中的光纤陀螺，还存在一篇对比文件2（CN 101922935A），它也是光纤陀螺，所涉及的光路元件配置和工作原理描述以及总体结构的示意图（即上图3）均与本申请完全相同，很可能是本发明人借鉴的底本。主要区别仅在于：对比文件2中的光纤环仍是常规的圆周型而不是跑道型，其权利要求书和说明书中也未提及用于测斜仪。

　　如果以对比文件2中的圆周形光纤陀螺作为最接近的现有技术，那么并不能解决减小尺寸的技术问题，对于该问题的发现以及解决手段的找寻，均难摆脱后见之明的嫌疑。但若以对比文件1中的椭圆形光纤陀螺作为最接近的现有技术，本发明中提出的技术问题就不是发明人的新发现，并且所用的解决手段和达到的技术效果也完全相同，据此认为两者发明构思相同更显客观。而对于其他众多区别特征的举证结合或者公知说理，就是水到渠成的事了。

　　尽管对比文件1公开的相同特征远不如对比文件2多，但对比文件1的椭圆形光纤陀螺要比对比文件2圆周形光纤陀螺更接近本发明的主观意图和改进核心，所以对比文件2是最接近的现有技术。

　　因此，从显系模仿的角度来看，最接近的现有技术应当首先选择以相同或等效手段解决了本发明声称所要解决技术问题的对比文件；即在该对比文件中，本发明声称所要解决的技术问题已不再成为问题，这样两者的动机和构思接近，对比才较为自然，不会有牵强附会的拼凑感。换言之，要使创造性评述尽可能客观，应当强调对发明核心的分析对比，而不应侧重于公开特征的多寡，这样才能避免最接近现有技术选择的盲目性和机械化，减小论断的主观色彩。

　　对于最接近现有技术的选择，可重点考虑如下几个要素：

　　第一，完整性。即在最接近的现有技术中被引用的内容应为一个相对完整的方案，而不是一个笼统的技术领域或者几个孤立的技术术语。将一个功能健全的成品和一堆未经组装的零件进行比较显然是不合理的。

　　第二，可比性。即在最接近的现有技术中，本发明声称所要解决的技术问题已被解决，两者的工作原理和工作目的类似。倘若两者工作原理截然不同，基本构思南辕北辙，即使存在较多相同特征，也不应将两者视为相似的技术。

　　第三，一致性。即针对同样的技术问题，最接近的现有技术应与本发明采用相同或类似的核心手段予以解决。如果核心手段不同，且不属于公知的等效替换，那么仅以目的相同为由否定创造性，会扼杀许多有价值的改进型发明，影响技术发展的多样性。

　　选择具备这些要素的对比文件作为最接近现有技术，与本发明进行比较，本发明对它的实际模仿效果就会一目了然，即存在显系模仿。那么进一步结合其他对比文件或者公知常识否定其创造性，就有较强的客观性和说服力。

　　四、结论

　　从显系模仿的角度，可以更为直观地理解创造性评判中所说的“显而易见”(obvious)这个比较晦涩的翻译词汇7。对于假定的模仿产物“本发明”和模仿对象“最接近现有技术”之间的比较，应当侧重于本发明技术核心的对比。对于本发明，其技术核心的提取应当立足于说明书中记载的背景技术和所要解决的问题，而非权利要求本身；对于最接近的现有技术，相关特征的提取不可断章取义。

　　当要以“三步法”否定发明的创造性时，选择最接近的现有技术是非常重要的基础。对最接近现有技术的选择不应过分强调特征公开的多寡，如果对比文件并未公开本发明的核心特征，那么公开再多的特征也不具备可比性；如果已公开了核心特征，那么区别特征再多，也不足以构成本质区别。对于最接近现有技术的选择可以从完整性、可比性以及一致性三个层面逐层深入进行考量。

　　值得一提的是，以显系模仿的视角判断创造性，其判断前提是：发明所要解决的技术问题相对单一，存在一个较为明确的技术核心。如果发明本身就是一种拼凑组合的方案，同时解决多个不同的技术问题，对其的剖析如同剥洋葱一般找不出一个内核，那么就很难找到一个可作为“模仿对象”的最接近现有技术，自然也就难以适用本文所归纳的“显系模仿”思路评估创造性，对于此类组合发明的评判不在本文的讨论之列。

　　杜衡

　　国家知识产权局审协江苏中心副研究员