支付宝事件揭开了VIE的盖子。
有人赞叹，VIE是一个伟大的发明，但又有多少人知道VIE背后的艰辛。VIE对企业来讲是一个好东西吗？显然不是，它不仅存在诸多法律风险，而且会导致结汇困难等一系列弊端。但为什么又这么多公司义无反顾地走向这条艰辛的道路呢？答曰：大路不通，所以走小路。这就像红军漫漫长征，长征路是条好路吗？显然不是。那为什么非要走这条路呢？答曰：反围剿失败了，大路走不了，只能这么迂回了。
有人批评，VIE是个坏东西，它成了规避外资准入法律的工具。诚然，VIE是存在跟法律博弈的成分。但如果我们回顾一下历史，这种“规避”的结果“危害”又如何呢？
答曰：它的“危害”后果就是培育了一大批中国互联网公司。假定不是借助VIE结构，打开一个境外融资的法律天窗，在国内令人窒息的融资环境下，我们可能根本无法看到今天的百度、腾讯等互联网之星。当一个人在国内遍求油条豆浆而不可得快要饿死时，突然有个老外给他一块黄油面包，条件是未来他成功后老外要分享收益，但我们的法律不允许吃老外给的东西，那他应不应该接下这块面包？这可能就是时下所说的“道德困境”。
从另一方面看，VIE真达到规避了外资准入法律的效果吗？其实也并不尽然，诸多互联网公司的最终控制人仍然是创始人。就像百度虽然在美国上市，其控制人不还是李彦宏么？VIE不过是个法律工具，迂回打通了一条融资渠道。
如果再深入分析，虽然在外商投资法律层面，由中资控制的境外公司会被认定为外资，导致表面看来，国内企业的控制权为外资所有。但在税法上，我们却并不如此对待。国家税务总局《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发[2009]82号）明确规定，对于实际管理在国内的，仍然认定为境内居民法人。
对于实际由中国人控制的公司，一方面在外资准入上，将其视为“外人”，横加阻拦，另一方面在征税时，又将其视为自己的子民。这是否存在自相矛盾，及对待此类主体的法律不公呢？
其实，监管机关应当正视VIE及其引发的系列问题，本着有利于国内企业发展的原则，对这一领域深入调研，而不是被一些似是而非的争辩所左右。基于实践的现实出发，完全可以大大方方地把中国人控制的境外公司认定为中国公司，这不仅符合实际，而且在国际私法上也有充分理论基础。监管机关只需守住法律底线，要求实际控制人变更为外国人时，必须申报，届时再出手干预也不迟。这样不仅给了中国企业方便利用境外资本市场，促进企业发展一个很大的空间，而且也不会丧失限制外资准入的法律监管基本底线。
深言之，就像最重要的个人权利是自由一样，企业最大的权利保障也是自由。法律应当站在中性的角度去规范管理，而非横加干预，通过堵塞一条路而“迫使”企业选择另一条路。即便监管机关认为一条路是铺满鲜花，另一条路是荆棘密布，也应把选择权交给企业，而不能从制度安排上代替企业做出选择。从这个意义上讲，在最终控制权仍为中国人的前提下，既然企业愿意选择VIE，那就让它选择去吧。给企业以自由，就是对企业最大的“补贴”。
文/李寿双
* 作者系大成律师事务所高级合伙人
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