协议控制模式理当终结

　　围绕支付宝的一场争端，将10余年来通行于境外上市的中国互联网企业界的潜规则“协议控制”端到了光天化日之下，也在普遍依靠协议控制结构实现境外上市的互联网企业和相关外资创投机构中，引爆了广泛的恐慌。

　　纵观协议控制模式来龙去脉及支付宝争端前因后果，可以判断，在支付宝争端中，马云并无丧失诚信行为，是相关外资投资机构雅虎、软银等及其雇用的律师事务所、投行等中介机构丧失了诚信，因为他们对其投资者隐瞒了协议控制模式的巨大法律风险，作为上市公司的雅虎，隐瞒的对象是公众投资者，其丧失诚信行为尤其有违法之嫌。

　　因此，尽管美国财经媒体对马云恶语相向，但雅虎并未向马云提出“违约”、“欺诈”等措辞，美国股东发起集体诉讼的对象也是雅虎，而不是马云或阿里巴巴。即使不考虑支付宝问题涉及国家经济安全，由于国家法规禁止外资控制第三方支付机构（编者注：央行出台的《非金融企业支付服务管理办法》并未明确规定禁止外资），且央行于2011年第一季度发函要求支付宝就协议控制作出书面声明，外资方依然要求马云和支付宝在此问题上欺诈中国政府，这种行为在本质上就属于强迫对方叛国。

　　就整个协议控制模式而言，这一模式从问世之初就违反了中国法规，对中国主权构成了现实的侵犯，有重大潜在隐患，其所适用的境外上市目的，也日益不符合相关企业自身和境外资本市场投资者利益，理当终结。

　　协议控制在中国法律意义上无效

　　首先，相关企业、投资机构和中介机构必须认识到，创建初衷便是规避中国法规的协议控制模式，从一开始就违反了中国法律，因此在中国法律意义上属于无效行为，重温《中华人民共和国民法通则》（下文简称“《民法通则）”）第四、六、五十八条条款，就会明白这一点：

　　第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；

　　第六条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”；

　　第五十八条规定，“下列民事行为无效：??（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；??（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”

　　从上述条款我们可以看出，协议控制模式至少违反了《民法通则》第四条、第六条和第五十八条的（四）、（五）、（七）款，属于无效的民事行为，从行为开始便没有法律约束力。

　　尽管一些谋求境外上市的互联网企业、其海外投资机构和中介机构、某些媒体渲染了种种理由，主张让协议控制模式合法化，但即使不考虑支付宝等相关企业和业务涉及的国家经济安全问题，为了这样一种投资模式而对法律做出如此颠覆性的更改（须知这是《民法通则》），认可在本国经营的企业、居民和机构可以不遵守本国法律，任何一个正常的政府都不可能做出这种实质上等于自杀的决定。

　　整顿协议控制模式无撼大局

　　虽然社会上普遍认为商务部门外资主管机构倾向于维护外资利益、迁就外资要求，但《外商投资产业指导目录》也是商务部门外资主管机构参与制订的。旨在规避《外商投资产业指导目录》约束的协议控制模式，实际上直接侵犯了商务部门外资主管机构的权力和权威，甚至有可能动摇这一机构存在的必要性。外资主管部门倘若充分意识到这一点，他们会主张在此问题上迁就外资要求吗？

　　进一步考察，某些企业运用协议控制模式的目的是实现境外上市，但境外上市已经不是企业融资发展的首选途径，境内资本市场完全可以满足企业上市需求，且境外上市的副作用正日益凸显。在这种情况下，即使为了促进产业发展，政府也没有必要迁就境外上市的需求，而付出损害本国法律尊严、剥夺本国资本市场发展等巨大代价。更何况运用协议控制模式者，只占境外上市企业的一部分，而且是有强烈倾向游走于违法违规边缘的企业，他们在国民经济中所占地位也谈不上举足轻重。老老实实正常审批的境外上市企业如中移动、中石油、中石化等等无一采用这种模式，又是国民经济中真正举足轻重的巨头。

　　因此可以确定，不管某些机构和人士如何危言耸听渲染整顿协议控制模式将带来的冲击，政府整顿协议控制模式无撼国民经济大局。

　　境外上市不再是首选

　　为什么说境外上市已经不是企业融资发展的首选途径？因为以前境内资本市场容量有限，难以容纳大盘股入市，且上市程序繁冗，容量更大、上市程序简便、似乎“人人都能上市”的境外资本市场对许多境内企业而言不失为更理想的上市场所。但现在境内资本市场规模已经跃居世界前列，IPO规模更连续数年蝉联世界之冠，境外上市融资与境内融资相比已经大为逊色。

　　根据中国证监会统计，2010年境内股市筹资总额10275.20亿元，香港H股筹资2365.62亿元，同年中国企业在美IPO猛增至34家，为迄今中国公司在美IPO最多的一年，筹资额36亿美元（据纽约证券交易所北京代表处：《2010年中国公司美国IPO研究报告》）。这样，按2010年12月平均汇率1美元兑6.6515元折算，2010年中国内地企业在香港、美国两大市场境外上市筹资总额合计2605.074亿元，仅相当于同年境内股市筹资总额的25%。

　　京东商城等图谋境外上市的企业之所以大呼小叫，是因为他们担心自己境外上市美梦破灭。但假如他们意识到那实在不过是个无法实现的传说，甚至可能沦为噩梦，意识到境内上市能给他们带来更多的利益、更少的后患，他们还会那么激烈反对吗？

　　笔者也相信，现在大声指责马云“因一人不诚信而危及全行业”的企业界人士中，有些人不过是随大流喊几声应付情面环境而已，私下则窃喜不已。

　　不仅如此，外部投资者与企业内部人之间的信息不对称，是证券市场天然存在的问题，而其它条件相同，境外上市企业的信息不对称天然高于境内上市企业。正是由于存在更高的信息不对称，境外上市企业常常要承担风险贴水，即股价折扣的代价，境外上市的收益因此而大打折扣，不肖之辈则往往借此上下其手实施欺诈，2001年以及今年以来境外上市中国内地企业欺诈风波就充分证明了这一点。

　　再考虑到境外上市带来的国际收支、内地消费者权益与国际投资者利益冲突、大规模境外上市造就宏观调控漏洞等问题，监管部门更不宜为此付出重大代价了。

　　离岸控制涉及主权问题

　　中国不应也不会直接禁止企业境外上市，但鉴于境外上市对企业和国家的一系列潜在问题，而目前中国国内资本缺口已经大体消除，境内资本充裕，境内资本市场容量已经名列世界前茅，上海和深圳证券交易所融资额已经在全世界数一数二，上市程序也日益规范快捷，中国企业实在不宜过度迷恋境外上市这个传说。在境外上市的过程中，中国企业需要克服重视“包装”胜过夯实业绩基础的通病，克服利用信息不对称抬高股价的强烈诱惑，克服为此采取一系列操作手法规避监管、逃避税收的“爱好”，以免招致始料不及的结果。

　　如通过离岸公司辗转控股的境外上市企业，其股权结构可能模糊最终控制者，这个问题实际上就上升到了国家主权的层次。在2004年发表的《中国与离岸金融中心跨境资本流动问题研究》报告中，笔者提出了这一问题，由于这份报告引起了中国最高领导层关注和金融监管部门一系列行动，英属维尔京群岛财政部长等高官为此于2005年专程访华，还指名与笔者谈话。在谈话时，笔者明确向他们强调了这个涉及国家主权的问题：

　　“国家所争无非是人民、国土和财富，上世纪60年代初，苏联煽动中国新疆六万边民外逃，他们没有带走中国一寸土地和一分钱财富，但随后中国仍然与苏联发生了激烈的武装冲突。那么，假如一个地方不仅诱拐中国国民，而且造成中国财富流失，那么中国政府会怎么看？中国会采取什么行动？”

　　此后，中国商务、外汇等部门制订了一系列规章，旨在明确这类离岸公司的最终所有者，并据此明确中国政府对其最终管辖权。把这段话公诸读者，愿企业界人士三思。

　　文/梅新育

　　* 作者系商务部研究院研究员