标本李旭利

　　这注定是一场备受金融界、司法界关注的庭审。

　　不仅仅因为庭审的主角——李旭利曾是一名与王亚伟比肩的明星基金经理，以稳健的投资风格在投资圈内著称，更在于他被起诉的罪名——涉嫌利用未公开信息交易罪，这个有些新鲜的词汇。

　　2012年6月12日，星期二。

　　上海市第一中级人民法院第七法庭。

　　上午9点30分，当审判长宣布“现在开庭”，李旭利一案在此前几个月三度推迟开庭后，终被拉开帷幕。

　　由于申请旁听者达百余人——多为媒体记者，亦有部分律师、监管部门和警方人员，使得上海市一中院最终开放了有视频转播的大法庭以供旁听。

　　《投资者报》记者了解到，整个庭审自9点半开庭到下午2点半左右，除去中午一个多小时的休庭时间，共进行4个多小时。当日上午，为检方举证及辩护人质证环节；下午，进入法庭辩论程序，李旭利的两位辩护律师均为他进行了无罪辩护。辩论完毕，李旭利进行了最后陈述，法庭并未当庭宣判。

　　根据起诉书所指，李旭利涉嫌利用未公开信息交易罪。《投资者报》记者查询相关资料获悉，此罪名源于2009年2月28日正式通过并施行的《中华人民共和国刑法修正案(七)》第一百八十条新增加的第四款。

　　具体而言，利用未公开信息交易是指金融机构从业人员以及有关监管部门或行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。

　　其刑罚为处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

　　李旭利因何涉嫌利用未公开信息交易？其交易细节如何？随着庭审层层深入，控辩双方激烈交锋，李旭利一案的涉案金额、涉案账户、涉案细节、归案过程等渐被曝光。

　　李旭利涉案经过

　　根据上海市人民检察院第一分院起诉书，李旭利因涉嫌利用未公开信息交易罪，于2011年8月13日被上海市公安局刑事拘留，同年8月26日，经上海市人民检察院第一分院批准，被依法逮捕。

　　起诉书透露，2009年4月7日，在交银施罗德基金公司旗下蓝筹基金、成长股票基金进行股票买卖信息尚未披露前，时任投委会主席、投资总监以及蓝筹基金经理的李旭利，指令时任五矿证券深圳华富路证券营业部(后为金田路营业部)总经理李智君，在李旭利控制的“岳彭建”、“童国强”两个证券账户内，先于或同期于交银蓝筹基金、成长基金买入相同的工商银行、建设银行股票，累积买入金额达5226.38万元。

　　同年6月，李旭利直接将上述股票全部卖出。股票交易累积获利899.24万元，并分得红利172.33万元，总额为1071.57万元。

　　公诉人认为，李旭利系基金公司从业人员，其利用职务便利，获得基金公司尚未公开的信息后，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，应以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任。

　　记者注意到，公诉人在法庭上曾强调，现有证据表明，李旭利的违规交易行为几乎贯穿其职业生涯的始末，几年间其私人控制的账户资金从最初的几百万元增长到了案发时的9000多万元。

　　但为何在法庭上控方仅仅针对李旭利2009年4月7日后的交易？

　　一个重要原因是，利用未公开信息交易罪始于2009年2月28日正式施行的《中华人民共和国刑法修正案(七)》，因此，对李旭利涉嫌利用未公开信息交易罪的行为，仅能追溯到该法规公布后，至2009年5月25日他从交银施罗德离职之前。

　　对于起诉书指控的内容，李旭利在法庭上表示，交银施罗德早在2008年11月左右就开始决定投资金融类的股票，其投资逻辑在于从2008年三季度，国务院提出4万亿刺激计划。李旭利回忆称，2008年三季度末开始，公司旗下几乎所有的股票型基金、平衡性基金都陆续买入工行、建行等股票，但买入时点存在差异。

　　李旭利表示，“岳彭建”、“童国强”两个账户从2008年后，一直委托李智君打新股和卖新股，并延续到他离开基金公司。

　　“2009年4月的一天晚上，李智君打我太太电话。之前，他已经两三次打电话给我太太，劝说她买股票，因为我们的账户一分钱都没有交易。我太太不知道该怎样处理，我正好在家，我说我来跟他说吧，因为之前我一直都和我太太说不要买股票。”

　　“等我拿过电话，他就说现在市场已经很好了，也没什么风险。一再劝说我们买一点，我说现在不太合适买股票。他说你把资金放在这，还不帮我们做一点成交量。他说得比较为难，我就说要做成交量的话，工行、建行这样的大盘股比较合适，实在不行你就买一点。”

　　“他就说，你说买一点是什么概念，这句话我记得很清楚，因为很多人会问你要买多少啊，而他是说‘买一点是什么概念’，我说买两三百万股吧。”

　　之后，李旭利称他将此事忘掉了，也没再关注账户情况。直到5月27日从基金公司离职，6月初已不再是基金从业人员想买股票时，才发现账户已经全部买了工行、建行股票，他于是将股票全部抛售。

　　根据李旭利在法庭上的供述，李智君打电话给他太太并劝说她买股票的目的，更多是基于佣金业务的追求。

　　但在公诉人看来，基于追求佣金业务的说法站不住脚。“据我们了解，营业部的交易量行业排名是按月计算的，你的这笔交易量分摊到一个月当中，根本不算大的。只有进行频繁交易，才能造成客观的交易量。那么你认为，你所说的增大交易量或者为了两三万佣金的说法，说得通吗？”

　　李旭利表示很难解释，因为这不是他做的。“你可能问李智君更清楚一些。”

　　“两个月后，就像你陈述的那样，你如果只是部分授权李智君的话，却发现他将账户资金全部买满，有没有对他本人或到他所在营业部进行抗议或交涉？”

　　李旭利对此回答，他们一开始发现与他原来的预想有差距，但发现是挣钱了，还觉得挺侥幸。“中国人有个观念，赚了钱很少去指责别人，但我告诉我太太，不要再让李智君动我们的账户了。”

　　辩护律师则提请法庭注意，“‘利用未公开信息交易罪’于2009年2月28日才获得通过，而这时候，李旭利早已经停止了操作。”

　　专业判断还是非公开信息

　　记者注意到，开庭1小时14分后，辩护律师开始向李旭利发问：到底是基于自己的专业判断购买这两只股票，还是利用公司的未公开信息？这一点，也成为当日下午控辩双方的辩论焦点。

　　在李旭利看来，主观上他没有利用公司未公开信息的意愿，“大家都知道工行、建行有3万多亿的流通市值，不管基金还是个人，对股价都没有什么影响力。也就是说，这个信息本身没有任何值得利用的价值。实际上，我当时说让李智君买这两只股票，是因为相对来说这两只股票成交比较容易，且相对安全。挑这两只股票，主要还是基于我的专业判断。”

　　当时“交银系”基金获利更多的是地产股和煤炭股，如华侨城、西山煤电等。

　　“在你们公司大量买入煤炭股和房地产股时，你有没有想过通过未公开信息来购买获利更高的股票？”辩护人问道。

　　李旭利回答：“没有。再蠢也不会选择像工行这样的股票。”

　　辩护人进而询问李旭利，在2009年4月21日，你所在的公司抛售建行和工行股票时，你为何没有抛售？而是直到离职以后半个多月的6月份，才开始抛售？

　　李旭利说：“当时我不知道账户里有这两只股票，否则，按正常逻辑会卖出。”

　　对此，公诉人指出，李旭利在交银施罗德任职时已经不是一个独立的个体，如果说被告人李旭利只是做一个专业判断，也是利用了基金公司整体的智慧，之后又利用了专业机构的购买来印证自己的判断。“被告人利用了职务便利，这一点上应该是没有任何异议的。”

　　休庭一个多小时后，下午庭审中展开激烈辩论，公诉人同时就李旭利案的危害和警示进行的总结引人思考

　　控方解析社会危害

　　在公诉机关看来，李旭利在过去十余年中，是公募基金行业中最为耀眼的明星之一，“但是，我们也应该看到在光环之下，他为公和谋私同步进行。”

　　李旭利违法行为的社会危害性，在公诉人看来，一是损害了所有投资者的利益。李旭利获得未公开信息使得他先于其他投资者做出反应，让个人财产大大增加，当李旭利在进行这种不公平的交易时，其他外部投资者就会遭受损失。二是损害了基金行业的利益。这种行为会使公众对整个基金行业丧失信心，最终危及到整个基金行业的生存。

　　在公诉人看来，基金市场的健康方向乃至于社会繁荣稳定，仰仗的是全体从业人员的诚实可信，“今天的审理对从业人员和监管部门敲响了警钟，不要以为过去做出一些成绩就放松对自己的要求，不要因为做出一些贡献就放松监督。”

　　非法所得如何计算

　　《投资者报》记者通过对现场繁杂的法庭辩论内容展开梳理，归纳总结后发现，除了上午就曾辩论到的是专业判断还是利用非公开信息外，还集中在以下焦点内容。

　　其一，非法所得的计算和红利所得是否要计入非法所得中存在较大争议。

　　在辩护律师看来，不应按李旭利抛售的价格来计算他的获利，“刚才已经证明了交银西基金早在4月21日就已经抛售工行、建行股票，如果本案的行为确系李旭利所为，没有理由不在4月21日之前将自己手中的股票先行卖出。对老鼠仓的定义是先买先卖，这样才有价格优势。”

　　因此，辩护律师认为，最起码，也应该在李旭利5月27日从基金公司离职这一天的收盘价价差来确定他的获利。若按5月27日计算，李旭利获利远低于6月抛出的实际获利。

　　此外，辩护律师认为，工行的分红所得172万元不应该计算在获利中。股票红利是股票本身所有的，不是通过交易行为而获得。

　　对此，公诉人表示，“只要你利用了未公开信息进行交易，有一次买入或卖出行为，就构成了该罪。”至于红利部分，公诉人认为，违法所得当然包括红利所得，这也是犯罪所得的结果。

　　证据是否不够充分

　　其二，记者注意到，针对公诉人6月12日下午在法庭上的陈述，李旭利辩护律师与公诉人辩论的另一个重要核心，是证据是否足够充分。在辩护律师看来，该案中，除李旭利的供述之外，没有任何其他证据可以证明李旭利利用未公开信息。正因为此，李旭利的两位辩护律师均为他做了无罪辩护。

　　“所谓‘利用’，是以获利为目的的使用，是故意犯罪。李旭利既没有主观故意，且除了他的口供之外，没有其他证据证明他有利用的客观事实。根据刑事诉讼法第46条的规定，仅有口供，没有其他证据时，不能认定被告人有罪。根据新刑事诉讼法第53条，对于所有定罪量刑都要有证据证明，所认定的事实都要排除合理怀疑的标准。”

　　因此，李旭利的辩护律师在法庭上向公诉人提问，是否对于“利用”这个要件，做到了排除合理怀疑？

　　“退一步讲，坚持用李旭利的口供作为利用未公开信息的惟一证据，那么上午举证和质证中也反映了，李旭利只是同意李智君买入涉案股票，理由是涉案股票是大盘股，买入比较安全，且一两家基金买入这些股票时不可能对股价产生影响。还有，在李智君一再要求下，帮营业部打成交量。其中没有任何一个理由包含了利用未公开信息，况且在口供中，李旭利明确表示，没有利用未公开信息的主观故意。”

　　“我记得上午公诉人也说李旭利的投资风格素来稳健，因为买银行股比较安全。这也意味着，他考虑的是资金安全，不是利用公司的未公开信息，且他真要做老鼠仓，为什么基金在4月21日卖出这些股票之前，李旭利不卖出？而一直等到6月再卖出，只能说他利用的是本人的专业判断，而不是公司未公开信息。”

　　辩护人强调，在公诉人提供的证据当中，李旭利的供述和李智君的证词，以及李旭利太太的证词中间并没有形成完整的证据链条，尤其是电话的时间，都记不太清楚，“这样，公诉人提供的证据不仅不能证明李旭利有利用的主观故意和客观行为，而且这些证据本身存在冲突，即使公诉人不承认李旭利利用公司未公开信息的事实不存在，但显然也不能说它存在，不能说证据确凿充分，不能说证据达到能证明客观真实的地步。”

　　李旭利的另一位辩护律师朱有彬也表示，在侦查阶段和检察院阶段，有长达9个月时间，期间发生两次退侦，又发生了管辖权变化，“可见公安机关和检察机关就这个案件的证据还不是很充分。”

　　电话指令到底存不存在

　　其三，在辩护律师朱有彬看来，案件的一个关键核心是，李旭利是怎么指令李智君的？李旭利的指令到底存不存在？

　　根据检方的指控，李旭利是在2009年4月6日的晚间，与李智君通电话，并在电话中指令李智君购买工行、建行的股票。

　　“问题是，4月6号有没有发生电话的事情？在电话里说了什么？李旭利有没有指令李智君全仓买入，还是买两三百万股？如果这两个关键的事实都得到了证据的支持和印证，李旭利就构成犯罪，如果这两个事实得不到现有证据的印证，那么李旭利就不应当被认定为事实清楚、证据确凿。”

　　李旭利在口供中有说在4月6日，也有说在4月7日，而其太太说有过一次通话但不记得时间，李智君直到接受调查时，才知道通话的对方是李旭利，但通话时间也记不清了。

　　通话时间不能成为本案证据的支撑，虽然从目前的证据上可以看出，他们之间有过一次通话，但通话时间对于本案的定性有决定性作用。现在这个时间没有得到通话对方的确认，也没有得到通话见证者的确认。

　　“即便像公诉人所说的6日确实通电话，通话内容是什么？有什么证据来印证？只有李旭利一个人的口供，没有任何相关的证据来证明。”朱有彬强调，根据庭审的情况，不能说这件事情一定是李旭利干的，因为知道和掌握两个账户的人有四个。

　　“根据现行的刑事诉讼法，只有被告人口供为证据时，不能认定被告人存在指令行为。既然不存在指令行为，那被告人的罪名显然也不能成立。”

　　在公诉人看来，电话指令是否存在、电话指令的内容是两三百万股还是一千多万股，确实是本案比较核心的问题。

　　“通过庭审和整个证据看，这个电话确实发生过，李旭利一直以来也表述和李智君通过一个电话，以前他和李智君是不来往的。当然，我们通过李智君的两份证言可以看出，他对购买工行和建行的整个过程记忆不清晰了，但他的证言并未形成反证说他不是受指令的，是自行操作去买的，从头到尾我们根本看不到这个反证据。”

　　公诉方同时认为，在没有得到明确指令前，李智君绝对不会也不可能将账户内全部资金买光。

　　根据刑法规定，利用未公开信息交易罪应是5年以下有期徒刑至拘役，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚金

　　李旭利的最后陈述

　　经过6月12日下午激烈的法庭辩论，审判长就控辩双方焦点进行了简要归纳：

　　一是被告人李旭利是否指令李智君买入起诉书指控的一千多万股涉案股票；二是李旭利是基于自己的专业分析用自己控制的账户买卖这些股票，还是由职务之便所掌握的公募基金建仓信息作出买卖股票的决定。通过第二点，进一步引申出李旭利是否损害基金以及基金持有人的利益；三是该案的违法所得如何举证？此问题主要在于控方。

　　审判长在庭审最后表示，控辩双方已充分发表意见，庭后若还有未竟意见，可以书面形式提交给法庭。

　　《投资者报》记者注意到，李旭利根据法庭规定进行最后陈述时，将自己的心路历程较为淋漓地做了坦陈。

　　在他看来，此事从开始调查已有两年，“我最早知道证监会调查是在2010年的7月份，当时我和太太、孩子都在美国，知道这个事情之后，我完全可以留在美国，但后来我觉得不能逃避事情，所以从国外按期回来。而且，回来之后，我和太太主动前去和证监会沟通。”

　　为什么最后没有主动投案自首？李旭利认为，这其实是一个中国证券基金行业如何面对犯罪程序的问题。言下之意，他希望相关问题能引起行业的重视。

　　“我不知道这个事情已转到经侦机关，我当时以为还在证监会处理范围，且我在被带走之前，还和证监会有关人员联系询问过此事，他们说还在证监会范畴里，结果导致我没有回到上海来。”

　　李旭利陈述说，他曾问过上海经侦部门为何没有像“许春茂案”那样，由上海证监局打电话给他，沟通相关情况后就能过去。“经侦的人告诉我，上海证监局的人说我手机停机了，他们不愿意等。但事实上，在这之前，上海证监局和我联系一直打的是我太太手机，从没打过我的手机，所以，可能是大家相互之间存在误会，让我失去了投案自首的机会。”

　　此前，在上午辩护人向李旭利发问环节时，曾问及李旭利是否存在逃匿行为。李旭利辩称，这是个无稽之谈。他透露他曾给证监局留了三个联系方式，一是他本人的手机，二是太太的手机，三是家中的电话。但因本人手机被媒体打得过多，所以他将此手机关掉了。

　　“到案之后，我讲述了真实情况，并尽我最大可能还原当时的事实真相。这个事情里，确实不能说我是无辜的，但我没有主观的恶意，要利用基金的非公开信息来挣多少钱。如果有主观恶意，我有很多别的机会，作为一家大型基金公司的投研总监，我有太多太多的机会、太多太多的渠道。”

　　李旭利同时称，他不是一个学法律的人，从他的角度考虑，其责任和义务就是让公诉人和公众了解真实情况，不管结果怎样，都希望法庭做出公正判决。

　　记者注意到，此前公诉人在总结时，曾明确向审判长、审判员及陪审员提及，根据刑法规定，利用未公开信息交易罪应是5年以下有期徒刑至拘役，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚金。公诉人同时提请法庭根据被告的犯罪情节、性质和到案后的认罪态度，以及当庭的表现，进行公正判决。

　　《投资者报》记者 邓妍 尚志科