专家坐诊

　　外籍员工可以签订无固定期限劳动合同吗

　　我公司2011年8月招聘了一名美国籍员工，并与其签订了三年期的固定期限劳动合同。这份劳动合同到期后，又续签了一次。2017年8月，这份合同即将到期，我们发邮件通知该员工再续签一次劳动合同，但该员工却提出，按照《劳动合同法》的相关规定，他应该签订一份无固定期限劳动合同。请问，我们可否同意这位员工的请求？

　　首先要看这名美籍员工是不是这两类人员之一：一是没有取得中国定居权，依法办理了《外国人就业证》进行工作的外籍员工；二是已经取得《外国人永久居留证》的外籍员工。因此，贵公司是否需要同意该员工的请求不能一概而论。

　　如果这名员工已经取得了《外国人永久居留证》，根据我国《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》第一条的规定，凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员，除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。对于这样的人员，公司可以和他签订无固定期限的劳动合同，也应当按照《劳动合同法》的规定，在他符合签订无固定期限劳动合同条件时，主动与其签订无固定期限劳动合同。

　　但是，如果该员工未在我国取得《外国人永久居留证》，那么，他在我国合法就业就要受到《外国人在中国就业管理规定》的约束，根据该规定，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同，劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按相关规定履行审批手续后可以续订。此时，如果这名员工要求公司和他签订无固定期限劳动合同的请求，就不符合《外国人在中国就业管理规定》的要求，没有法律依据。

　　从实务操作层面来看，员工的某些请求在现实中并不具有可操作性。希望持续、合法就业的外国人就要根据《外国人在中国就业管理规定》，依法办理就业证，并且保证就业的用人单位、期限及从事的职业和就业证一致。一方面，如果公司为了留住员工而迁就他，与其签订无固定期限劳动合同后，如果员工的就业证到期，而公司又不打算继续聘用时，只要拒绝为员工办理就业证，员工实际上就没有办法要求公司履行劳动合同的内容继续就业；另一方面，不少地区的主管部门对于签订无固定期限劳动合同的外籍员工是拒绝办理就业证的，他们会以申请材料不符合要求为由，不予审批。

　　综上，若该员工是没有取得定居权的外国人员，公司无需答应其签订无固定期限劳动合同的请求，同时，建议从法律和实操层面和员工做好解释工作。

　　有了“就业证”也会构成非法用工吗

　　我们总公司于2013年招聘了一名法国籍员工，并与其签订五年期的劳动合同，同时为其依法办理了《外国人就业证》，任销售总监。入职两年后，总公司将该员工派往我公司任总经理，随后我公司、总公司与该员工签订三方协议，即将原来劳动合同的用人单位变更为我公司，由我公司承继该劳动合同相关的权利和义务。最近，总公司HR在帮助我们梳理工作时，提到我们对于这名外籍员工有可能涉及非法用工。请问，这名员工已经持有就业证，而且还在有效期内，这会构成非法用工吗？

　　《外国人在中国就业管理规定》第二十四条规定：“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。”简而言之，外国人要在我国合法就业，不仅应依法取得《外国人就业证》，还应当保证就业的用人单位、区域、期限及从事的职业和就业证所注明的信息全部一致。

　　从来信中获得的情况来看，虽然这名法国籍员工人在贵公司工作，但其《外国人就业证》记载的工作单位却不是贵公司，而是另一家法人单位（总公司的名称）。贵公司未及时为其办理相应的就业单位变更手续，或者重新为其办理《外国人就业证》，事实上确实涉嫌非法用工。

　　因此，如果贵公司需要继续合法使用这名员工，应按照相关规定补办就业许可等手续，既保障贵公司的用工安全和外籍员工的劳动权益，也可以提前化解和避免后续可能存在的法律风险。

　　外籍员工受医疗期保护吗

　　我公司在上海，之前招用了一名美籍员工，与其签订了三年的劳动合同，并办理了《外国人就业证》。员工最近生病，已经请了近一个月的病假，按照我们公司和这位员工的劳动合同约定，公司可以提前一个月通知员工或向员工支付一个月工资后，提前解除劳动合同，且无需支付经济补偿。员工于2015年1月入职我司，按照中国员工的待遇享受，可以享有五个月的医疗期。我想问一下，该员工如果继续请休病假，我们是否可以按照这个约定条款支付一个月工资后要求和这位外籍员工解除劳动合同？

　　在普通的劳动关系中，除法律规定的特定情形外，用人单位是不得随意解除与劳动者的劳动关系的。但在涉外劳动关系中，外籍劳动者与用人单位之间具有更大的平等性，因此根据《外国人在中国就业管理规定》的规定，涉外劳动关系更突出意思自治的灵活性，因此，除了工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险四项内容须按照国家有关规定执行外，其余方面，法律给予了双方更大的自由协商空间，也就是说，对于解除劳动合同的条件，用人单位和外籍员工确实是可以自由协商确定的。

　　但这种协商不应该毫无边界，既不能违反法律的基本立法精神，也不能明显违反公平合理、诚实信用原则，否则如果允许用合同约定的方式任意降低或规避法律给予劳动者的权利保护，那么《劳动法》和《劳动合同法》的有关限制用人单位单方解除权的规定将失去意义。

　　外籍员工的休息休假权利是受我国法律保护的，因此，员工在病假期间，理应享受医疗期待遇，若直接按照约定与员工解除劳动合同，无形中就剥夺了员工的医疗期待遇，显然对员工非常不公平，违反了公平诚信原则。因此，在这种情况下，如果该外籍员工继续请休病假，建议贵公司让员工继续安心休假，待医疗期满后，再行解除事宜。当然，在此期间，贵公司也可以考虑和员工进行协商解除。

　　外籍员工也要缴纳社会保险吗

　　近段时间，我公司决定聘用一名德国籍员工，目前已经和他签订了劳动合同，并为其办理了《外国人就业证》。在签订劳动合同时，我们已经在合同中约定公司不为其缴纳社会保险。我想确认一下，我们和员工的这份约定有效么？是否必须为外籍员工缴纳社会保险？

　　自从2011年10月15日《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》实施以后，根据办法中第三条的规定，在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。用人单位应当为录用的外籍员工缴纳社会保险，如不缴纳，则构成违法，外国员工也有权就此提起劳动仲裁。

　　因此，从法律层面来说，用人单位是必须为聘用的外籍员工依法缴纳社会保险的，和员工私下约定不缴纳社会保险已经违反了国家规定，一般来说是无效的。

　　但是，这种情况也是有例外的。主要包括以下两种情形：

　　第一，在实际操作中，目前我国仍然还有部分地区允许外籍员工与公司之间通过协议的方式来约定是否缴纳社保，比如上海，因此，如果和外籍员工协议约定不缴纳社保，在这些地区也是可行的。

　　第二，对于与我国签有社保互免协定国家的外籍人员，在规定的范围内可以免除缴纳社保义务。到目前为止，为了避免双重征收社会保险费，我国分别在社会保险领域和两个国家签有国际协定：一个是德国，2001年7月12日签订的《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》（简称“中德协定”），另一个是韩国，2003年2月28日签订的《中华人民共和国与大韩民国关于〈互免养老保险缴费临时措施协议〉的互换照会》（简称“中韩协定”）。

　　《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第九条规定：“具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的，其参加社会保险的办法按照协议规定办理。”

　　按照“中德协定”，用人单位能够为德国籍员工免缴养老保险和失业保险两个险种，而按照“中韩协定”，用人单位能够为韩国籍员工免缴的则只有养老保险一项。

　　但是，这并不是说凡是用人单位招用德国籍员工或韩国籍员工在中国境内工作，就理所当然地不缴纳社保。这个社保义务的免除是需要符合一定条件的，比如，外籍员工应当向在华工作地的社保征缴部门出具由德方或韩方指定经办机构签发的证明，即用以证明员工已经在他的国籍国依法缴纳了社保。若员工自身无法提供已缴社保证明的，则用人单位仍然应当为外籍员工依法缴纳社会保险。

　　综上，贵公司这名员工是否需要缴纳社保，首先应和员工本人核实下他在本国是否已经缴纳社保。其次，对于贵公司和员工不缴纳社会保险的约定是否有效，还应结合所在地区政策来确定，建议进一步咨询当地社保部门。