由“就业证”引发的争议

　　【案例一】

　　姜某系台湾地区居民，在苏州某公司工作，未取得就业证，因与用人单位发生了劳动报酬的分歧而引发争议，姜某未经过劳动仲裁直接到法院起诉，要求该公司支付劳动报酬，经过一审、二审程序，一审、二审法院均认定该案件未经过前置程序，均作出驳回起诉、上诉的裁定，但是姜某不服，认为一、二审法院在适用法律时断章取义。在姜某看来，在中国大陆就业的港澳台及外国人只要不持有就业证，其就业行为就不属于劳动关系，不应当适用仲裁前置程序，因此向江苏省高级人民法院提出了再审申请。

　　江苏省高级人民法院认为：根据《外国人在中国就业管理规定》第八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款的规定，外国人在中国就业必须取得外国人就业证，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

　　最终，江苏省高级人民法院驳回了再审申请。

　　案件评析：

　　本案中，姜某是台湾地区居民，在中国内地就业要符合法律规定取得就业证才能与用人单位形成劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款的规定，香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。姜某对本条规定的理解为，因为其没有取得就业证，就没有与用人单位存在劳动关系，不是劳动关系也就不适用劳动争议案件的前置仲裁程序，因此，直接向法院提起诉讼，而被一审、二审及再审全部驳回。

　　再审法院认为，对于因为姜某没有取得就业证而导致劳动合同无效的裁判是正确的，至于劳动合同无效是不是导致不适用劳动仲裁程序，法院也给了一个裁判的法律依据，即《劳动合同法》第二十八条：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”并且《劳动合同法》第八十六条对无效劳动合同过错方的赔偿责任作出了规定。因此，既然《劳动合同法》具有无效劳动合同的相关规定，那么就应当适用《劳动合同法》的审判程序，也就是说应当进行仲裁前置程序。

　　对于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款的理解存在分歧，本案中的个人与江苏省法院之间存在着不同的理解，对于未取得就业证而与用人单位出现的争议是否属于劳动争议受案范围，不同地区的法院对此理解也是不尽相同，并且双方签订的合同是否会因为主体不适格而被认定为无效也是有不同的，就以上海地区为例，如下。

　　【案例二】

　　施某系美国公民，2009年1月起，施某到上海某公司工作，公司按期支付工资。2011年4月1日起，施某继续为公司开拓市场，双方约定以施某所介绍项目金额的8%作为佣金，支付给施某作为报酬，不再支付施某工资。后因施某向被告介绍多个项目，向公司申请未付佣金，与公司交涉无果，故起诉要求判令公司支付佣金合计人民币1126148.97元。2012年7月31日施某向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付佣金，经劳动争议仲裁委员会审查，施某在公司供职期间未办理就业证，根据《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》等规定，施某与公司的争议不属于受理范围。故仲裁委于2012年8月2日做出决定书，决定不予受理。施某遂诉至上海浦东新区法院。

　　法院认为，施某系美国公民，其在工作期间未办理外国人就业证，双方因履行劳动权利义务、解除或者终止劳动关系而发生的纠纷，不属劳动争议范畴，该纠纷可按照当事人之间的书面合同或其他协议及约定予以处理。根据已经掌握的证据，施某主张的部分项目的佣金，缺乏事实依据，不予支持。

　　最终上海市浦东新区人民法院作出判决：该公司于判决生效之日起十日内给付原告施某17817美元。

　　案件评析：

　　本案可以说与上一个案例极为相似，同样是在中国就业但未取得《外国人就业证》的案例，江苏法院认为，外国人未取得就业证的争议是属于主体不适格，主体不适格导致了劳动合同无效，依照《劳动合同法》中对无效劳动合同的约定，该案仍然属于劳动争议的范畴，自然要经过劳动仲裁程序。而上海的劳动争议仲裁委员会则直接对该类型的案件作出不予受理的决定，认为外国人未取得就业证不属于劳动争议的受案范围，上海浦东新区的法院也明确说明，外国公民在中国公司工作期间未办理《外国人就业证》，双方因履行劳动权利义务、解除或者终止劳动关系而发生的纠纷，不属于劳动争议范畴。对于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款的规定又应当如何理解呢？

　　其实，根据最高院的解释是对此类案件实质上的认定，也就是说最高院认定了未取得就业证的外国公民与用人单位之间未形成劳动关系，而在司法实践中，正如以上江苏与上海法院对此类案件的认定是属于司法程序上的裁判，江苏法院认为此类案件属于劳动争议范畴，应当启动仲裁前置程序，但上海法院认为此类案件不属于劳动争议范畴，不适用《劳动合同法》的相关规定，也是在司法程序上否定前置程序的认定。由于我国是成文法国家，因此司法裁判机关对于法律条文的理解口径不一，虽然出现同类案件不同判的情形，但司法裁判的结果一定都是公正的。

　　【案例三】

　　外籍人士古某于2010年5月17日入职某公司工作，并依法取得就业证。双方签订雇佣协议，期限为2010年5月17日至2013年5月16日，古某任执行总裁，负责领导和管理某项目。每月基本工资总额为人民币180000元。协议期限为3年，试用期为6个月。2010年11月11日，因为项目进展不顺利，公司亏损严重，古某主动提出降薪至36000元。2013年5月16日，合同期满双方终止协议，后古某提出索要工资差额未成，双方引起了纠纷。古某遂向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付工资差额以及支付终止劳动合同经济补偿金。仲裁院支持了经济补偿金的请求，驳回了其他请求，该公司不服，向法院提起诉讼。

　　根据查明事实，法院认为，劳动报酬是劳动合同的主要条款，签订书面劳动合同就是为了明确相关权利义务以免产生争议。古某实际于2010年5月开始在该公司工作，当时古某的就业证尚在办理之中，但双方通过雇佣协议明确了古某的基本工资为月薪180000元，该约定是双方当事人真实意思表示。该公司现提供的用于办理就业证的劳动合同虽约定古某月薪为20000元，但该约定在古某取得就业证后亦未予执行，且现该劳动合同上的签名遭古某否认，该公司亦未能进一步举证证实自己的主张，故该公司关于给付劳动报酬的主张，法院未予采纳。

　　对于古某的劳动报酬是否变更的问题，法院认为，该公司主张其与古某在实际履行过程中就劳动报酬的变更已经达成一致并实际按此口头变更约定执行。但古某亦明确表达其有权要求这一暂时安排可随时终止，且在此情况下，该公司应将扣发的薪水立即补发。

　　最终法院作出判决：该公司于判决生效起七日内一次性支付古某2010年5月至2013年5月的工资差额，并一次性支付经济补偿金。

　　案件评析：

　　本案中，外籍人士古某因为单方承诺暂不支付工资，导致了工资差额支付的纠纷，本案争议的焦点是双方当事人是否协商一致变更工资标准的问题。首先因为古某依法取得了就业证，因此应当认为其与用人单位之间建立了劳动关系，适用《劳动法》的相关规定，古某要求支付工资差额，并支付劳动合同终止经济补偿金都应当适用《劳动合同法》的相关规定，对于法律依据可以被确定没有争议。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”对于这条高院的司法解释，是否适用本案呢？从案件事实来看，古某确实与公司之间存在劳动者同意少发工资的事实，但能够被认定为协商一致变更了劳动合同，还要看双方是否达成了合意，本案对于事实部分的调查，根据往来邮件，古某表示，这一安排可随时终止。所以，法院认定，该案中古某并没有达成降低工资的意思表示，因此被法院认定为未协商一致变更劳动合同，遂判决该公司补足工资差额。

　　总之，对于法律规定的适用要充分结合案件事实的情况，保证案件的情形确实符合法律规定，尤其对于负有举证责任的一方，要充分考虑事实和证据材料，来选择适用最恰当的法律规定。

　　文/历菲