新三板企业改制过程中的常见问题

　　企业在改制过程中，其历史沿革中有13个问题较为常见。

　　1、公司出资存在代验资问题。如，某拟新三板公司账面实收资本5100万元，存在代验资的问题，出资是由XX市XX五金工业有限公司垫支的，验资完成后公司即将垫资款还给了XX五金公司。2006年12月8日，公司股东认缴的100万元注册资到位，2006年12月11日，公司向XX五金公司付款100万元；2007年1月19日，公司股东认缴的5000万元注册资到位，公司随即向XX五金公司开具还款支票陆续归还了部分出资，截止2013年12月31日，账面中XX五金公司欠款2445万元。

　　解决办法：股东应以现金等资产补足出资。关注出资不实是否侵害债权人等主体权益。

　　2、大股东使用公司资产增资。如，大股东以公司使用的在其名下的土地增资，前期土地转让款由公司代付。

　　解决办法：股东归还公司代付土地转让款及相应利息；全体股东确认对增资无异议；大股东承诺承担全部相关责任，详细披露相关信息。

　　3、实物出资未评估。如，实物资产未经评估，但作价经过全体原始股东共同确认，为原始股东的真实意思表示，出资真实。

　　解决办法：评估复核，确认出资设备在出资时评估值不低于出资金额；生产经营中的必需的实物，已入账，如果已出售，出售价格不低于账面价值；出资股东现金置换；或原始股东分别出具了《承诺函》，承诺如因本次出资事宜造成公司损失的，将共同承担赔偿责任。

　　4、低于账面价值处置股东出资资产。如，公司低于账面价值出售股东投入的实物资产，主要因为市场变化及技术更新进步原因导致资产价格下降。

　　解决办法：充分披露相关信息；主办券商核查认为股东投入实物资产入账价值低于评估价格，评估价格显著低于原设备购买价格，合乎LED行业技术更新较快造成设备价值下降的实际情况；主办券商、申报会计师和律师认为该处理符合法律法规的规定。

　　5、出资符合当地法规、不符合公司法规定。如，以人力资源出资、管理资源出资。

　　解决方案：披露信息，说明符合当地法规，取得当地工商局出资合规的确认函；以货币资金置换出资。

　　6、技术出资超比例且未评估。需要重点关注：是否属于职务成果或职务发明？是否与主营业务相关？是否已经到位？

　　解决方案：出资超比例问题：寻找法律依据，不符合旧公司法，但符合当时的地方法规；出资未评估问题需追溯评估，股东会确认；若该技术与公司的生产经营不相关，或无法排除出资人职务成果的嫌疑，则现金补足。（工商部门认可）或减资（验资报告标明本次减资的标的是无形资产）。

　　7、逾期出资。如，某公司于2007年7月26日成立，根据《公司法》规定，股东应于两年内缴足出资。2009年8月5日第二期出资才到位。出资存在逾期。

　　解决方案：关注工商管理部门是否对逾期行为是否处罚；是否正常工商年检；关注逾期出资行为是否对债权人等主体利益造成侵害。

　　8、盈余公积转增股本。如，信息披露以盈余公积转增股本未按照股东持股比例转增，某股东转增比例高于其持股比例，在公开转让说明书中如实披露，并提示风险。

　　解决方案：披露程序合规；披露个人所得税事宜；券商及律师核查，股东意思自治的体现，本次以盈余公积转增股本过程及结果合法有效，不存在法律纠纷及风险；工商局出具了企业变更通知书。

　　9、国有股权程序瑕疵。如，发起设立股份公司和股份公司第一次增资时，公司未取得国资管理机构出具的关于国有股权设置及同意科创公司放弃优先增资权的批复。

　　解决办法：公司对此事项已经向国资管理机构提交资料申请补充确认。由省级国有资产管理部门确认，披露主办券商和律师的意见：《合作协议书》系双方真实意思的表示，协议的签署及履行过程合法有效。股份公司设立及公司增资行为合法有效，不存在潜在纠纷，并已取得上述关于国资事项的批复，国有股权设置及股权结构不存在潜在风险。

　　10、增资协议含对赌条款。如，某公司2013年8月15日签署的投资协议含对赌条款，如果业绩不达标，公司实际控制人要现金补偿和回购投资者股权；同时约定该对赌条款自公司向股转系统提交新三板挂牌申请之日起自动失效。

　　解决方案：判断该协议是否仅对原股东和投资方有约束力，对企业本身没有约束力，不影响企业生产经营；对赌条款的履行是否导致实际控制人变更；对赌条款的履行是否会损害企业和其他股东的利益；关注实际控制人的履约能力；企业向股转系统申请挂牌时不应存在对赌情形。

　　11、债权出资是否存障碍。

　　解决方案：债权出资股东出具说明与承诺；律师法律意见证明债权出资真实性及合法性，披露信息；律师补充法律意见：短期借款和其他应付款余额转增；债权出资合法，符合股东货币出资（债权）不低于注册资本的30%；对债权出资真实性核查。

　　12、股份代持的处理。需要重点披露：代持股权时的资金来源，是否有银行流水，代持的原因说明，不存在任何其他股权纠纷、利益纠葛等，是双方真实意思的表示。

　　解决方案：挂牌前转让股份，解除代持关系；代持双方出具《股权代持情况说明》，书面确认代持情况。

　　13、增资后向公司借款是否构成抽逃出。

　　解决方案：披露信息，券商和律师发表专项意见：两个独立的法律主体之间发生民事借贷关系，并不存在借款人侵占公司合法财产权的行为。发生上述往来款后，天宇宏有陆续偿还借款，与公司的借款已经全部清偿完毕，不存在恶意抽逃的主观目的；从会计处理上，该笔款项被股东借走后，公司进行了适当的会计处理，将本笔往来款列入公司应收款上。公司对其债务的担保程度没有因为股东借款这一事件而降低，借款股东对公司的担保责任并没有因为借款这一行为而降低；从决策程序上来看，公司的现有股东（包括发生拆借期间的其他股东冯亚林）已经对拆借行为进行了追认，履行了相关的程序，同意了历史上的资金拆借行为，不存在潜在纠纷或争议，没有损害公司其他股东的利益；

　　公司已经承诺，保证今后不再以借款、代偿债务、代垫款项或者其他任何方式将资金出借给关联方使用。

　　文 苏洋