十问“双倍工资”
- 来源:人力资源
- 关键字:劳动合同,双倍工资
- 发布时间:2012-02-29 11:10
《劳动合同法》实施已有四年，虽然“未签订劳动合同需支付双倍工资”的规定早已被人们所熟知，但有些劳动者却误认为“只要出现未签订劳动合同的情况，用人单位就要无条件支付双倍工资”，这一认识上的误区直接导致了“双倍工资争议”成为劳动争议案件的多发地。
一问：书面合同必须签吗
【案例】：王某属于上海市协议保留社会保险关系人员（以下简称“协保人员”），于2008年6月1日入职某公司担任出纳，每月工资3000元，但双方未签订书面合同。2008年12月31日，王某申请辞职并于当日办理了离职手续。此后王某申请劳动仲裁，要求该公司支付2008年7月至12月的双倍工资差额18000元。
案例分析：根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同。自用工之日起一个月内未订立书面劳动合同的，应自第二个月起向劳动者每月支付二倍工资。本案中，王某系协保人员，根据上海市《关于特殊劳动关系有关问题的通知》的有关规定，协保人员与用人单位之间属于特殊劳动关系，仅在最低工资、工作时间和劳动保护三方面受劳动法规调整，并不适用《劳动合同法》关于应签订书面劳动合同的规定。故王某主张双倍工资的请求无法得到仲裁委员会的支持。
提示：根据现行法律规定，劳动者可以主张双倍工资仅限于与用人单位已建立标准劳动关系的情形。如果劳动者与用人单位建立的是非全日制劳动关系、特殊劳动关系或劳务关系，则不能依照《劳动合同法》向用人单位主张“双倍工资”。
当然，对于用人单位而言，应当明辨各类法律关系的性质。如有些单位将按小时付酬的员工当作“小时工”，以为双方系非全日制劳动关系而不与员工签订书面劳动合同，但如果该员工每周工作时间超过24小时，双方则不符合非全日制劳动关系特征（《劳动合同法》规定，非全日制劳动关系员工每周工作时间不得超过24小时），而视为标准劳动关系。如未签订合同，用人单位就应当支付双倍工资了。
二问：何为“劳动合同”
【案例】：李某系某外资企业的销售主管，2009年1月1日入职时，双方签订了一份英文版的OFFER，该文件中约定了李某的职位、工作要求和劳动报酬等，但惟独没有合同期限。文件末页有李某签字和单位公章。后李某申请劳动仲裁主张双倍工资。
案例分析：根据《劳动合同法》规定，劳动合同应当载明双方当事人名称、工作内容及劳动合同期限等必备条款。本案中，OFFER能否被认定劳动合同的关键，在于该文件是否具备了劳动合同的基本特征要
求。由于劳动合同期限不仅属于劳动合同应载明的必备条款，而且属于确定劳动合同类型（包括固定期限、无固定期限和以完成一定任务为期限的劳动合同三类）的重要标识。因此，本案中OFFER不具备劳动合同基本特征，应当认定双方未订立书面劳动合同，用人单位需支付双倍工资。
提示：实践中，许多劳动者认为用人单位与劳动者签订的录用协议、聘任书、劳务合同等不应被视为有效的劳动合同。对此，需结合书面合同或协议的内容来进行判断，即使没有冠以“劳动合同”字样，若能反映劳动合同的必备要素，如劳动报酬、工作时间、岗位职责、合同期限等内容的，且双方实际按该协议或合同来履行的，就应当确认双方已经签署了劳动合同。对已经符合劳动合同特征的文书文件，若欠缺部分必备条款，劳动者可以通过向劳动行政部门投诉举报解决。
对于用人单位而言，应当尽可能参照《劳动合同法》与职工签订形式规范、内容完整的劳动合同文本，避免双方就合同形式、内容是否规范而产生不必要的争议。
三问：如何理解“书面形式”
【案例】：宋某通过猎头推荐进入某销售公司，该公司在宋某入职前即以电子邮件方式告知了双方拟订立的劳动合同内容。宋某在回复的邮件中表示接受。6个月后由于宋某工作表现不佳被单位提前辞退。宋某随即申请仲裁，并以双方未订立纸质书面劳动合同为由，索要5个月的双倍工资差额。
案例分析：根据《合同法》规定，“书面形式”是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形表现所载内容的形式。本案中，双方虽未签订纸质劳动合同，但在入职前已通过电子邮件方式确认了劳动合同的条款，且双方均按照电子邮件中载明的条款来履行相关权利义务。因此，应当视为双方已订立了书面劳动合同，宋某的请求没有法律依据。
提示：虽然法律并没有禁止用人单位通过电子数据、传真等方式来签订劳动合同，但由于司法实践中，电子邮件打印件与原始服务器保存数据是否一致常有争议，可能需要通过公证、鉴定加以确认，如服务器设置在境外，取证将更为繁琐。这都增加了用人单位的仲裁和诉讼成本，所以建议用人单位与劳动者及时订立书面的劳动合同，若已通过电子邮件等方式明确了合同内容，应及时与员工补签纸质书面合同。
四问：合同到期未续订是否支付双倍工资
【案例】：陈某2008年7月进入某公司，双方签订了两年期劳动合同。劳动合同到期后，双方未续订新的劳动合同。2010年9月30日，陈某申请劳动仲裁，要求单位支付2010年8月至9月的双倍工资差额2万元。
案例分析：本案庭审中，该公司答辩称，《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付双倍工资。而陈某属于合同期满未及时续订，不属于“用工初始未订立书面合同的情形”，因此不适用双倍工资罚则。
对此，笔者认为，虽然未续签的合同有前份合同可以参照，但如果对合同期满不续签的行为不加约束，将间接纵容一部分用人单位通过签订短期合同来规避相关的长期责任，这不符合《劳动合同法》的立法本意。因此，该用人单位仍应承担相关责任，并支付双倍工资。
提示：劳动合同期满后，双方原劳动合同履行完毕，劳动者继续提供劳动的，属于新的“事实用工”行为，双方应在期满后一个月内继订合同，否则用人单位将承担支付双倍工资的罚则。为控制风险，用人单位如愿意与员工续签合同的，建议在合同期满前1个月内办理完续签手续。
五问：解除合同还要支付双倍工资吗
【案例】：李某于2009年5月进入某咨询公司担任财务顾问，双方签订了一份3年期劳动合同。2010年6月李某所在公司开展一次人事档案审计活动，发现李某的入职登记表存在虚假信息，遂以“劳动者欺诈导致劳动合同无效为由”提前解除了与李某的劳动合同。李某申请仲裁时称，既然劳动合同无效即应视同双方未订立劳动合同，因此要求公司支付2009年6月至2010年5月期间的双倍工资差额55000元。
案例分析：根据《劳动合同法》规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的；另据《劳动合同法》规定，劳动合同无效，无过错方可以行使解除权。本案中，劳动合同无效不能改变双方已订立书面劳动合同的事实，且劳动合同无效系李某的过错所致，故李某的请求无法得到仲裁委员会的支持。
提示：劳动合同无效是合同的法律效力评价，而劳动合同是否订立则属于客观事实判断。故劳动合同已订立但被确认无效的，劳动者仍无权要求用人单位支付双倍工资。
即便如此，用人单位仍应避免与职工签订“无效”的劳动合同，如在员工入职前做好单位信息的告知（如涉及职业病危害工种的，应主动告知劳动者职业病危害真实情况）、员工入职信息的审查和备案等。
六问：未签合同的责任判定
【案例】：潘某系留学回国人员，2010年3月进入某日资企业任人事部长，全面负责公司人事工作，但未签订劳动合同。2010年4月公司部分员工反映个人公积金和社保账户均未开户，后经查实系潘某未行使职责所致。2010年5月1日该企业提前解除了潘某的劳动关系。潘某申请仲裁，要求支付2010年4月的双倍工资9900元。
案例分析：根据《劳动合同法》规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。本案中，潘某系公司人事部长，负有督促、提醒用人单位与之订立书面劳动合同的职责，然而潘某未履行基本职责，且明知未订劳动合同的后果，故其主张双倍工资没有事实依据，仲裁结果潘某败诉。
提示：在未订书面合同的情况下，仍应分析未签订合同的具体原因，以此判断用人单位是否应支付双倍工资，如用人单位不具有不签合同的主观故意，则无须支付双倍工资。用人单位须对具有劳动者和劳动合同管理者的双重身份的员工（人事经理、总经理等）格外关注，对这类员工，如其不能证明曾向单位提出要求签订书面合同的，其双倍工资请求应不予支持。
对此，用人单位应当完善内部风险控制制度，对人事管理负责人等岗位可在制度中明确由总经理负责合同签署事宜，对总经理等高管职位，可规定由董事会负责签署劳动合同，以避免合同签署中出现无人监管的“真空地带”。
七问：双倍工资的基数如何确认
【案例】：吴某在上海某公司担任销售总监，双方未签订书面劳动合同。在工作了6个月以后，吴某自觉无法适应公司文化提出辞职。离职后吴某申请仲裁，要求支付双倍工资差额20万元。经查，吴某在职期间月基本工资6000元，公司支付销售提成17万元。该公司在庭审中称，双倍工资应当以基本工资为准，不应包括提成，而吴某则坚称应按实际收入为准。
案例分析：根据上海市有关规定，在用人单位应支付双倍工资的情形下，如劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。本案中吴某的工资收入中包含的17万元的提成系风险性收入，不应作为双倍工资的计算基数。
提示：在双倍工资计算基数的确定过程中，用人单位应就工资项目组成承担举证责任，如不能举证具体项目的，则需要按劳动者实际收入作为双倍工资的月工资计算基数。用人单位在劳动关系实际履行期间，应明确员工工资组成，及时与员工书面确认数额，有效控制各类劳动争议中薪酬计算方式的争议风险。
八问：双倍工资是否封顶计算
【案例】：徐某2008年11月进入某外贸公司担任总经理特别助理职务，月薪1万元，双方未签订书面劳动合同。2010年4月，徐某申请仲裁要求所在单位支付2008年12月至2010年4月的双倍工资差额17万元。该公司在庭审中答辩称，双倍工资应封顶计算，最多不超过11个月。
案例分析：根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资。用人单位未与劳动者订立书面合同超过一年的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，本案2009年12月以后双方视为已签订无固定期限劳动合同，徐某主张的双倍工资应以11个月为限（即计算至2009年11月）。
提示：从法律层面来讲，在用人单位未订立书面合同超过一年以后，劳动双方之间就自动形成了无固定期限劳动合同，此时将不再适用双倍工资罚则。因此，劳动者要求支付双倍工资最多不超过11个月。当然，对用人单位而言，视为无固定期限劳动合同本身就是对用人单位的“惩罚”，虽然无固定期限劳动合同可以在特定情况下解除，但与职工的沟通成本会大幅增加，应当尽量避免这种情况的发生。
九问：双倍工资是否纳入经济补偿范围
【案例】：江某于2010年4月1日进入某公司工作，双方未订立书面劳动合同。2010年7月该公司要求签订书面合同，但江某要求必须支付双倍工资后才肯签订，该公司无奈于2010年7月31日终止了双方的劳动关系。随后江某申请仲裁，要求支付经济补偿金和双倍工资差额。江某认为，经济补偿金计算基数应当包括该公司应支付的双倍工资差额。
案例分析：根据《劳动合同法》规定，经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》则规定，《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，并未将用人单位应支付的双倍工资计入其中。因此，江某的主张没有法律依据。
提示：用人单位向劳动者支付的双倍工资差额（即加付的“一倍工资”）属于用人单位违反法定义务所产生的责任，其名称虽为“工资”，但性质应归属“赔偿金”，故不应作为经济补偿的月工资计算基数。如北京市就明确规定，用人单位违反《劳动合同法》有关规定的，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。
十问：双倍工资仲裁时效如何计算
【案例】：胡某2008年5月1日进入某公司担任文员。双方未签订书面劳动合同。2010年6月，胡某因身体原因申请辞职。同年8月10日，胡某申请仲裁，要求单位支付2008年6月至2009年5月的双倍工资差额22000元。该公司则辩称，胡某的仲裁请求已经超过了1年的仲裁时效。
案例分析：根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁时效分一般时效和特殊时效，前者时效计算是从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算一年，后者专指劳动报酬的时效（如员工未离职的，没有时效限制，如已离职的，从离职之日起计算一年）。由于双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分，是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。故应当适用一般时效，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。本案中，胡某主张的2008年6至2009年5月的双倍工资均已经超过1年仲裁时效（如2008年6月的双倍工资请求应在2009年5月31日前提出，其他月份依次类推），故其申诉请求不会得到仲裁委员会的支持。
提示：用人单位未订立书面合同所产生的双倍工资支付责任，劳动者应及时伸张，否则将可能因超过仲裁时效而不被支持。对用人单位而言，可在仲裁诉讼中援引时效抗辩以减少损失。另外，各地对双倍工资的时效理解亦不尽一致，如江苏省高院规定，未签劳动合同是一种连续侵权行为，应自侵权行为终了之日开始计算1年时效，而上海则规定应分月计算时效。因此，企业人力资源管理部门应当全面掌握当地劳动仲裁部门的口径。
文/洪桂彬
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一问：书面合同必须签吗
【案例】：王某属于上海市协议保留社会保险关系人员（以下简称“协保人员”），于2008年6月1日入职某公司担任出纳，每月工资3000元，但双方未签订书面合同。2008年12月31日，王某申请辞职并于当日办理了离职手续。此后王某申请劳动仲裁，要求该公司支付2008年7月至12月的双倍工资差额18000元。
案例分析：根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同。自用工之日起一个月内未订立书面劳动合同的，应自第二个月起向劳动者每月支付二倍工资。本案中，王某系协保人员，根据上海市《关于特殊劳动关系有关问题的通知》的有关规定，协保人员与用人单位之间属于特殊劳动关系，仅在最低工资、工作时间和劳动保护三方面受劳动法规调整，并不适用《劳动合同法》关于应签订书面劳动合同的规定。故王某主张双倍工资的请求无法得到仲裁委员会的支持。
提示：根据现行法律规定，劳动者可以主张双倍工资仅限于与用人单位已建立标准劳动关系的情形。如果劳动者与用人单位建立的是非全日制劳动关系、特殊劳动关系或劳务关系，则不能依照《劳动合同法》向用人单位主张“双倍工资”。
当然，对于用人单位而言，应当明辨各类法律关系的性质。如有些单位将按小时付酬的员工当作“小时工”，以为双方系非全日制劳动关系而不与员工签订书面劳动合同，但如果该员工每周工作时间超过24小时，双方则不符合非全日制劳动关系特征（《劳动合同法》规定，非全日制劳动关系员工每周工作时间不得超过24小时），而视为标准劳动关系。如未签订合同，用人单位就应当支付双倍工资了。
二问：何为“劳动合同”
【案例】：李某系某外资企业的销售主管，2009年1月1日入职时，双方签订了一份英文版的OFFER，该文件中约定了李某的职位、工作要求和劳动报酬等，但惟独没有合同期限。文件末页有李某签字和单位公章。后李某申请劳动仲裁主张双倍工资。
案例分析：根据《劳动合同法》规定，劳动合同应当载明双方当事人名称、工作内容及劳动合同期限等必备条款。本案中，OFFER能否被认定劳动合同的关键，在于该文件是否具备了劳动合同的基本特征要
求。由于劳动合同期限不仅属于劳动合同应载明的必备条款，而且属于确定劳动合同类型（包括固定期限、无固定期限和以完成一定任务为期限的劳动合同三类）的重要标识。因此，本案中OFFER不具备劳动合同基本特征，应当认定双方未订立书面劳动合同，用人单位需支付双倍工资。
提示：实践中，许多劳动者认为用人单位与劳动者签订的录用协议、聘任书、劳务合同等不应被视为有效的劳动合同。对此，需结合书面合同或协议的内容来进行判断，即使没有冠以“劳动合同”字样，若能反映劳动合同的必备要素，如劳动报酬、工作时间、岗位职责、合同期限等内容的，且双方实际按该协议或合同来履行的，就应当确认双方已经签署了劳动合同。对已经符合劳动合同特征的文书文件，若欠缺部分必备条款，劳动者可以通过向劳动行政部门投诉举报解决。
对于用人单位而言，应当尽可能参照《劳动合同法》与职工签订形式规范、内容完整的劳动合同文本，避免双方就合同形式、内容是否规范而产生不必要的争议。
三问：如何理解“书面形式”
【案例】：宋某通过猎头推荐进入某销售公司，该公司在宋某入职前即以电子邮件方式告知了双方拟订立的劳动合同内容。宋某在回复的邮件中表示接受。6个月后由于宋某工作表现不佳被单位提前辞退。宋某随即申请仲裁，并以双方未订立纸质书面劳动合同为由，索要5个月的双倍工资差额。
案例分析：根据《合同法》规定，“书面形式”是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形表现所载内容的形式。本案中，双方虽未签订纸质劳动合同，但在入职前已通过电子邮件方式确认了劳动合同的条款，且双方均按照电子邮件中载明的条款来履行相关权利义务。因此，应当视为双方已订立了书面劳动合同，宋某的请求没有法律依据。
提示：虽然法律并没有禁止用人单位通过电子数据、传真等方式来签订劳动合同，但由于司法实践中，电子邮件打印件与原始服务器保存数据是否一致常有争议，可能需要通过公证、鉴定加以确认，如服务器设置在境外，取证将更为繁琐。这都增加了用人单位的仲裁和诉讼成本，所以建议用人单位与劳动者及时订立书面的劳动合同，若已通过电子邮件等方式明确了合同内容，应及时与员工补签纸质书面合同。
四问：合同到期未续订是否支付双倍工资
【案例】：陈某2008年7月进入某公司，双方签订了两年期劳动合同。劳动合同到期后，双方未续订新的劳动合同。2010年9月30日，陈某申请劳动仲裁，要求单位支付2010年8月至9月的双倍工资差额2万元。
案例分析：本案庭审中，该公司答辩称，《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付双倍工资。而陈某属于合同期满未及时续订，不属于“用工初始未订立书面合同的情形”，因此不适用双倍工资罚则。
对此，笔者认为，虽然未续签的合同有前份合同可以参照，但如果对合同期满不续签的行为不加约束，将间接纵容一部分用人单位通过签订短期合同来规避相关的长期责任，这不符合《劳动合同法》的立法本意。因此，该用人单位仍应承担相关责任，并支付双倍工资。
提示：劳动合同期满后，双方原劳动合同履行完毕，劳动者继续提供劳动的，属于新的“事实用工”行为，双方应在期满后一个月内继订合同，否则用人单位将承担支付双倍工资的罚则。为控制风险，用人单位如愿意与员工续签合同的，建议在合同期满前1个月内办理完续签手续。
五问：解除合同还要支付双倍工资吗
【案例】：李某于2009年5月进入某咨询公司担任财务顾问，双方签订了一份3年期劳动合同。2010年6月李某所在公司开展一次人事档案审计活动，发现李某的入职登记表存在虚假信息，遂以“劳动者欺诈导致劳动合同无效为由”提前解除了与李某的劳动合同。李某申请仲裁时称，既然劳动合同无效即应视同双方未订立劳动合同，因此要求公司支付2009年6月至2010年5月期间的双倍工资差额55000元。
案例分析：根据《劳动合同法》规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的；另据《劳动合同法》规定，劳动合同无效，无过错方可以行使解除权。本案中，劳动合同无效不能改变双方已订立书面劳动合同的事实，且劳动合同无效系李某的过错所致，故李某的请求无法得到仲裁委员会的支持。
提示：劳动合同无效是合同的法律效力评价，而劳动合同是否订立则属于客观事实判断。故劳动合同已订立但被确认无效的，劳动者仍无权要求用人单位支付双倍工资。
即便如此，用人单位仍应避免与职工签订“无效”的劳动合同，如在员工入职前做好单位信息的告知（如涉及职业病危害工种的，应主动告知劳动者职业病危害真实情况）、员工入职信息的审查和备案等。
六问：未签合同的责任判定
【案例】：潘某系留学回国人员，2010年3月进入某日资企业任人事部长，全面负责公司人事工作，但未签订劳动合同。2010年4月公司部分员工反映个人公积金和社保账户均未开户，后经查实系潘某未行使职责所致。2010年5月1日该企业提前解除了潘某的劳动关系。潘某申请仲裁，要求支付2010年4月的双倍工资9900元。
案例分析：根据《劳动合同法》规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。本案中，潘某系公司人事部长，负有督促、提醒用人单位与之订立书面劳动合同的职责，然而潘某未履行基本职责，且明知未订劳动合同的后果，故其主张双倍工资没有事实依据，仲裁结果潘某败诉。
提示：在未订书面合同的情况下，仍应分析未签订合同的具体原因，以此判断用人单位是否应支付双倍工资，如用人单位不具有不签合同的主观故意，则无须支付双倍工资。用人单位须对具有劳动者和劳动合同管理者的双重身份的员工（人事经理、总经理等）格外关注，对这类员工，如其不能证明曾向单位提出要求签订书面合同的，其双倍工资请求应不予支持。
对此，用人单位应当完善内部风险控制制度，对人事管理负责人等岗位可在制度中明确由总经理负责合同签署事宜，对总经理等高管职位，可规定由董事会负责签署劳动合同，以避免合同签署中出现无人监管的“真空地带”。
七问：双倍工资的基数如何确认
【案例】：吴某在上海某公司担任销售总监，双方未签订书面劳动合同。在工作了6个月以后，吴某自觉无法适应公司文化提出辞职。离职后吴某申请仲裁，要求支付双倍工资差额20万元。经查，吴某在职期间月基本工资6000元，公司支付销售提成17万元。该公司在庭审中称，双倍工资应当以基本工资为准，不应包括提成，而吴某则坚称应按实际收入为准。
案例分析：根据上海市有关规定，在用人单位应支付双倍工资的情形下，如劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。本案中吴某的工资收入中包含的17万元的提成系风险性收入，不应作为双倍工资的计算基数。
提示：在双倍工资计算基数的确定过程中，用人单位应就工资项目组成承担举证责任，如不能举证具体项目的，则需要按劳动者实际收入作为双倍工资的月工资计算基数。用人单位在劳动关系实际履行期间，应明确员工工资组成，及时与员工书面确认数额，有效控制各类劳动争议中薪酬计算方式的争议风险。
八问：双倍工资是否封顶计算
【案例】：徐某2008年11月进入某外贸公司担任总经理特别助理职务，月薪1万元，双方未签订书面劳动合同。2010年4月，徐某申请仲裁要求所在单位支付2008年12月至2010年4月的双倍工资差额17万元。该公司在庭审中答辩称，双倍工资应封顶计算，最多不超过11个月。
案例分析：根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资。用人单位未与劳动者订立书面合同超过一年的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，本案2009年12月以后双方视为已签订无固定期限劳动合同，徐某主张的双倍工资应以11个月为限（即计算至2009年11月）。
提示：从法律层面来讲，在用人单位未订立书面合同超过一年以后，劳动双方之间就自动形成了无固定期限劳动合同，此时将不再适用双倍工资罚则。因此，劳动者要求支付双倍工资最多不超过11个月。当然，对用人单位而言，视为无固定期限劳动合同本身就是对用人单位的“惩罚”，虽然无固定期限劳动合同可以在特定情况下解除，但与职工的沟通成本会大幅增加，应当尽量避免这种情况的发生。
九问：双倍工资是否纳入经济补偿范围
【案例】：江某于2010年4月1日进入某公司工作，双方未订立书面劳动合同。2010年7月该公司要求签订书面合同，但江某要求必须支付双倍工资后才肯签订，该公司无奈于2010年7月31日终止了双方的劳动关系。随后江某申请仲裁，要求支付经济补偿金和双倍工资差额。江某认为，经济补偿金计算基数应当包括该公司应支付的双倍工资差额。
案例分析：根据《劳动合同法》规定，经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》则规定，《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，并未将用人单位应支付的双倍工资计入其中。因此，江某的主张没有法律依据。
提示：用人单位向劳动者支付的双倍工资差额（即加付的“一倍工资”）属于用人单位违反法定义务所产生的责任，其名称虽为“工资”，但性质应归属“赔偿金”，故不应作为经济补偿的月工资计算基数。如北京市就明确规定，用人单位违反《劳动合同法》有关规定的，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。
十问：双倍工资仲裁时效如何计算
【案例】：胡某2008年5月1日进入某公司担任文员。双方未签订书面劳动合同。2010年6月，胡某因身体原因申请辞职。同年8月10日，胡某申请仲裁，要求单位支付2008年6月至2009年5月的双倍工资差额22000元。该公司则辩称，胡某的仲裁请求已经超过了1年的仲裁时效。
案例分析：根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁时效分一般时效和特殊时效，前者时效计算是从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算一年，后者专指劳动报酬的时效（如员工未离职的，没有时效限制，如已离职的，从离职之日起计算一年）。由于双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分，是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。故应当适用一般时效，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。本案中，胡某主张的2008年6至2009年5月的双倍工资均已经超过1年仲裁时效（如2008年6月的双倍工资请求应在2009年5月31日前提出，其他月份依次类推），故其申诉请求不会得到仲裁委员会的支持。
提示：用人单位未订立书面合同所产生的双倍工资支付责任，劳动者应及时伸张，否则将可能因超过仲裁时效而不被支持。对用人单位而言，可在仲裁诉讼中援引时效抗辩以减少损失。另外，各地对双倍工资的时效理解亦不尽一致，如江苏省高院规定，未签劳动合同是一种连续侵权行为，应自侵权行为终了之日开始计算1年时效，而上海则规定应分月计算时效。因此，企业人力资源管理部门应当全面掌握当地劳动仲裁部门的口径。
文/洪桂彬
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