劳务派遣新规，是“福音”还是“倒退”

　　千呼万唤出“新规”

　　今年2月初，频频传出上海将对劳务派遣出台有关新政策的“风声”，一些用人单位便开始关注此事。近日，《关于规范本市劳务派遣用工管理的若干意见（试行）》（以下简称“新规”）真容终于千呼万唤始出来，但笔者细读“新规”之后，还真不知道这究竟是广大劳动者的“福音”，还是作为法律人眼里“立法”的悲哀。

　　“新规”规定的主要内容涉及三方面：

　　一、规范劳务派遣单位开展劳务派遣业务

　　外省市劳务派遣单位在本市开展劳务派遣业务且派遣员工超过25人的，……外省市劳务派遣单位在本市符合设立分支机构条件并依法向工商部门办理注册登记的，可以在本市开展劳务派遣的经营活动。

　　二、依法履行社会保险登记和缴纳义务

　　……劳务派遣用工行为发生在本市的，劳务派遣单位和用工单位应当依法为劳务派遣员工办理社会保险登记，并按照本市标准，在本市缴纳社会保险。

　　外省市劳务派遣单位在本市注册设立子公司或者分公司的，由其子公司或者分公司为本市用工单位使用的劳务派遣员工办理社会保险登记，并按照本市标准，为劳务派遣员工在本市缴纳社会保险。

　　外省市劳务派遣单位未在本市注册设立子公司或者分公司的，劳务派遣协议双方应当在协议中明确由本市用工单位为劳务派遣员工办理社会保险登记，并按照本市标准，为劳务派遣员工在本市缴纳社会保险。

　　三、落实连带法律责任

　　用工单位使用未在本市注册设立子公司或者分公司的外省市劳务派遣单位所派遣的员工，劳务派遣员工在发生纠纷时要求用工单位承担工伤、医疗等社会保险以及劳动报酬等待遇的，用工单位应当按照《劳动合同法》有关规定，先行承担连带责任。

　　初看“新规”，用人单位的第一感觉似乎是在上海继续使用劳务派遣，几乎已经没有任何意义，既达不到控制和减少法律风险的目的，也实现不了降低用工成本的主观愿望；相反，广大劳动者的第一感觉可能是终于不用被老板“牵着鼻子走”，不用去像律师似的弄清用人单位、用工单位的区别，似乎有了权利的保障；而笔者看完的感觉则是产生了各种各样的疑惑——解决和规范劳务派遣，并不是靠简单的一个文件就能实现的，而是应该去挖掘和剖析深层的根本原因，改革和完善制度本身，如此“规定”只会治标很难治本。

　　法律效力受质疑

　　人们对法律的“畏惧”，其实很大程度上来源于法律的强制力，也就是所谓的责任人的惩戒或者是法律责任的承担，但是仔细翻看“新规”，其本质属于地方的规范性文件，并不属于真正法律意义上的“法”，更不享有设置行政处罚的权限。

　　首先，根据我国《立法法》第二条和篇章布局，我国的现行法的种类可以分为：法律、法规（行政法规、地方性法规）、规章（部门规章、地方政府规章）、自治条例和单行条例，立法的权限最低也要为地级市的政府，及其下属的各个组成部门，地方的人力资源和社会保障局，其并不享有立法的权限，而且

　　笔者也在官方的法律库里查阅确信“新规”确属于地方规范性文件，市政府只是同意下发，并不是实际的制定和发布者。

　　其次，根据我国《行政处罚法》第二章关于行政处罚的种类和设定，只有法律、法规和规章享有诸如行政处罚的规定权限，从上文的分析可知地方规范性文件亦不在其列，换言之，地方人力资源和社会保障局享有出具《行政处罚通知书》的权限的前提，必须要有法律、法规或者规章的明确条文规定与授权，而不能依据本“新规”的内容规定下达处罚通知书，从其内容来看，也不难看出其也并不采用我们平常认知的法律行文上的章条款项来诠释具体内容。

　　由此可见，这一重磅“新规”的外表其实并没有想象得那么固若金汤，文件的法律效力和约束力也没有表面看上去的那么高。

　　内容“新”在何处

　　●劳务派遣公司是否“被”强制登记

　　乍看之下，“新规”的第一部分内容是要求在上海市开展劳务派遣业务且派遣员工超过25人的外省市劳务派遣单位需在上海市办理工商登记，但是仔细研读原文的表述，其实仅仅是在强调要建立完善的用工制度，要求进行工商登记的条件还是表述为“符合设立分支机构条件”，而所谓的条件也没有强调或者明确说是“前述”条件，只是在行文感觉上给人这种误导，如果相关企业被本部分文字内容“忽悠”，并且去进行了工商登记，那么往后工商局、人力资源和社会保障局对分支机构进行调查，那就是享有完完全全的管辖权限，而企业们若想以本规定作为抗辩，想必在司法裁判中很难获得认同，怕是落得个百口莫辩的结果。

　　所以，严格意义上讲，“新规”的这一部分内容并没有明显违反行政许可法增设许可的规定，只能说有此意，仅仅是有“嫌疑”而已。

　　●社保缴纳究竟应在何地

　　就现行的法律规定而言，对于员工的社保缴纳地究竟如何确定，即使是在《社会保险法》颁布实施后也没有明确，所以笔者认为在于劳动有关联性的地区缴纳社保都是合法的，理由有二：一是作为用人单位只要履行了社保缴纳的义务，那么就是合法的，因为法律并没有说缴纳地是唯一的，二是对于社保缴费是否足额的问题，笔者认为上海市人力资源和社会保障局仅对在上海市实际缴费的人员或者记录享有管辖管理权限，而对非上海地区的缴纳记录没有上述权限。例如，上海市人力资源和社会保障局没有任何法律上的理由质疑上海用人单位的员工实际缴保地为何不是上海，只要用人单位能有合法合理的缴保证明，作为行政部门没有法律的授权就不能对用人单位进行处罚。

　　“新规”对凡用工行为发生地为上海的劳务派遣单位都强制要求在上海缴纳社保的规定，明显有“滥用行政权力”之嫌，滥用行政权力虽然更多是在《反垄断法》和《反不正当竞争法》中体现为对于企业经营和商品价格的限制，并且社保待遇也不是一般意义上的可流转或交易的商品，但是本质上也是员工和单位履行缴费义务，换取将来一定条件下，政府给付或履行一定行为内容的特殊“合同”，只是双方并不“签字画押”，也不需要三方事前达成合意，你情我愿才履行，前者依靠政府信用弥补书面缺失，后者依靠法律强制力单方强制。

　　所以在笔者看来，不但是本规定的注册登记在上海的用人单位必须在上海缴纳社保的规定霸道无理，有超越其自身权限发布规范性文件的嫌疑，更无从强制非上海的用人单位增设劳动合同的条款约定，在上海缴纳社会保险，如若一旦在劳动合同里约定，怕是又会收起现在这副行政强力干预的面孔，摆出司法约定意思自治的原则说事，可谓“能进能退”。

　　综上，新规的核心内容，无非是行政干预用工行为发生在上海的员工，用人单位必须为其在上海缴纳社会保险，排除外地省份对于社保基金的争夺，独享巨大人口基数下的社保基金蛋糕！

　　●连带责任风险可知否

　　“新规”里的落实连带责任，其实也是一个老生常谈的问题——用人单位未依法为派遣员工缴纳社保的前提下，用人单位当然有承担连带责任的风险，而且法律也早就明文规定，并非“新规”的创新之处。因此，换言之，用人单位选择了资质和服务优良的派遣公司为派遣员工合法及时地缴纳社会保险，根本就不存在“新规”所言的法律连带责任，因为连带责任在用人单位没有缴纳社保的情形下才会发生，何况劳务派遣公司合法缴保的前提下，自然会有缴保地的人社局进行相关待遇的赔付，正所谓皮之不存毛将焉附，岂能有连带责任？

　　●新规罚则

　　前文已经论证过，因其本身的效力等级不够，“新规”本身并不能增设或者规定处罚，故其在罚则部分简单地引述了《社会保险法》的有关罚则规定，主要为第八十四条：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。”和第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”

　　首先，从受罚的主体上来说，只可能是劳务派遣公司，因其是法律意义上的用人单位。其次，对于非上海注册登记的派遣公司，人力资源和社会保障局显然没有处罚的权限，是因派遣公司根本就不在其管辖的范围之内；再次，对于在上海注册登记的派遣公司，也只有在不办理社保登记和缴费不足的情形才会有处罚之风险，更何况这两种情形，本来就可以处罚，而非“新规”之创新。最后，人力资源和社会保障局也不可能依据上海地区的缴费基数和比例来认定外地派遣公司的缴费不足，因为地方缴费基数大相径庭，如果如此都能对派遣公司进行行政处罚，也就意味着上海市人力资源和社会保障局可以对外地任意一家企业进行行政处罚，这显然是无稽之谈。

　　“新规”的现实意义何在

　　为了“新规”的颁布，上海市人力资源和社会保障局还专门进行了政策问答，阐述了制定的“立法”原意，但就其官方的社保缴纳“就高标准”笔者持不同观点。

　　首先，笔者完全赞成保护劳动者的原意，但先要弄清楚，“就高标准”是对谁而言，笔者认为是从劳动者社保待遇受益的角度上谈“就高标准”，而不是从简单的数学关系上，以缴费绝对值的高低来评判。

　　其次，从实践中也可以知道，用人单位的社保缴纳是采用以用人单位所在地、员工户籍地、实际工作地等以有关联性为主的方式，而《社会保险法》实施后社保账户的转移接续问题基本不存在障碍，所以从结果上来说，员工无论在哪里缴纳社保，核心的“养老金”待遇都不会受到实际缴纳地的影响，因为在员工将来符合了领取养老金的条件，其每月养老金的增值部分也是和其个人的缴费多少有关，与用人单位的缴费多少没有任何关联，如此的“就高原则”说法恐怕难以服众，除非征得缴费本人和用人单位的同意。

　　再次，养老金的统筹部分则是为保证领取人维持基本生活而定，换言之，领取的养老金“高低”不是以实际的绝对数字而定，而是以能否维持正常生活开销为判定高低的标准，上海月领4000元养老金的生活未必就比西部地区月领3000元生活得好，加之未来平均工资、物价指数的不明，故笔者认为，选择哪里交保只要和劳动本身有关联性即可，参考因素和不可控变量那么多，根本就不存在所谓一刀切式的社会保险缴纳“就高原则”。

　　最后，作为社会保险征缴的另一涉及主体——用人单位，一直承担着缴费“主力”的角色，但是其所承担的一直是法律义务，却不想有任何权利，甚至不能知晓所缴费用的去向，虽然这一暗箱操作现象在其他领域也普遍存在，但是笔者还是不得不重申如此的权利义务不对等的规定，为何需要用人单位来一方承担？

　　构建和谐社会并非一味地保护劳动者、增加企业的负担所能实现的，而是需要积极地寻求完善的社会保障制度，在中国的人口红利已经逐渐丧失殆尽的背景下，如何建立社保基金的公开透明、强化监督机制、实现投资保值等可持续的长远发展目标才是根本出路。

　　文/陈敕赫