应对索赔的三大阴招与五项修炼

　　面对索赔，上市公司如何应招？是采取阴招耍赖，还是利用合理的智慧消弭负面影响，并采取积极的态度反思自己的行为，做出友善的和解？曾经失陷于信息披露，现在要再次回到信息披露，但这一次，应该先学通法律法规，再考虑公司的利益，二者不能颠倒。

　　因虚假陈述，上市公司被股民告上法庭将是常态。仅在2014年，笔者所在的律师事务所就计划针对约30家上市公司征集股民发起索赔。被索赔的上市公司听说是我们代理，都比较紧张，我们曾在中捷股份、中关村、东盛、沪科、象屿股份（前身为夏新电子）等多个索赔案中，成功获胜。

　　在索赔案的处理过程中，我们发现，中国的上市公司控制人、董事会、管理层，面对投资者的索赔，似乎还非常理直气壮，甚至不惜采取阴招来反制。但，这些一定是徒劳的。去年底，国务院办公厅发布了《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》，其中强调，“支持投资者与市场经营主体协商解决争议或者达成和解协议，优化中小投资者依法维权程序，降低维权成本。并强调充分发挥证券期货专业律师的作用，鼓励和支持律师为中小投资者提供公益性法律援助。”也就是说，股民维权并非孤立，律师将和股民一起，同上市公司进行法律博弈。

　　现在反向分析一下，在应对股民索赔中，上市公司会采取什么样的策略？为从根源上控制索赔的发生，上市公司在公司治理上应如何防范？

　　三大阴招反索赔

　　依据是什么、在哪里和我打官司、是否超过诉讼期—这是上市公司反索赔的三大主要招数。

　　依据是反索赔的筹码。就目前的现实，股民对一家上市公司进行索赔，只能凭借证监会对其开具的行政处罚决定或市场禁入决定，而证券交易所开出的公开谴责、通报批评等，不作为依据。上市公司很清楚，法院不会为拿着公开谴责和通报批评等凭证来索赔的股民立案，因此他们在面对索赔时，先会要求股民出示依据，如果依据不是来自证监会，他们完全可以用现行的法律手段来反制股民。

　　被公开谴责、通报批评的上市公司，肯定存在违规违法行为，但如果没有被证监会认定，也就意味着违规违法行为没有被坐实。不过，上市公司需要警惕，目前最高人民法院正在修订关于虚假陈述的司法解释，一个很重大的改变即是—将取消为各界所诟病的行政处罚前置程序。未来的股民向上市公司提起索赔，可能将不再需要有证监会的行政处罚作为前置程序，这将很大程度上促进投资者索赔的机会。

　　管辖权是反索赔的利器。在反索赔的博弈中，上市公司会祭出管辖权大棒：你和我打官司，必须到我公司所在地法院来起诉我。这样做的目的，一是实施拖延战术；二是希望利用自己在当地的关系资源，在反索赔中进行反制。

　　以佛山照明为例，这家公司去年3月6日在证监会开具的行政处罚决定中被认定：“在2010年和2011年的定期报告和临时报告中，均未依法披露有关关联方及与日常经营相关的关联交易。”随后，有股民通过广州中院向佛山照明索赔，但佛山照明却祭出管辖权争议大棒，认为该案件应由佛山中院审理。

　　佛山照明祭出的管辖权大棒，一度使股民不知所措，但只要解读一下《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（以下简称《规定》）》，佛山照明这招根本不管用。《规定》的第8条写得很清楚：“虚假陈述证券民事赔偿案件由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区人民法院管辖。”佛山市既非计划单列市，也不是经济特区，故理应由广东省人民政府所在地中院管辖。果然，广州中院对佛山照明提出的管辖权异议进行了驳回。

　　佛山照明采取拖延战术，及试图将索赔案拉到自己主场的策略，均未如愿。看来，近1.8亿的索赔额它很难回避，而且1.8亿只是当下正诉讼中的总额，还不包括未来更多索赔者的加入。

　　诉讼期是反索赔的绝招。除了提出管辖权争议，上市公司的最后一招，就是和索赔者在“投资受损的时间认定”上进行博弈。

　　在索赔案件审理中，上市公司一定会要求索赔者出示股票对账单、股东卡等实物，而最后的争议一定聚焦在：股票的买入卖出时间，是否和其被证监会认定的违规违法时间相符，以及是否超过规定的2年诉讼期。

　　比如宝安地产，因被查实“在1993年11月至2010年12月期间存在‘代持股’行为，且在2007年3月19日澄清公告及2006年至2009年年度报告中，未如实披露其‘代持股’问题”，2012年收到了中国证监会开具的《行政处罚决定书》。如果索赔者不抢在2014年的年底前向宝安地产提出索赔，就意味着索赔资格取消，而宝安地产也就此跳脱最后的索赔危险期。

　　同上市公司的索赔博弈中，我们遗憾地发现，没有一家上市公司主动向股民赔偿，这些公司总是希望能避免赔付。事与愿违，尽管对于个别股民而言，存在“十赔九不足”现象，但少则10多万、大则过亿的赔付，还是让上市公司的名誉、士气和利润受到重创。如何做一家有诚信的上市公司，在事前、事中、事后的索赔防止、正确态度和解决策略上，实在面临一场智慧考验。

　　合理应对索赔的五项修炼

　　上市公司和股民的纽带，除股票买卖关系之外，就是信息披露。而被证监会认定违规违法的上市公司，又大多陷于信息披露问题，形式就是虚假陈述。因此，信息披露不能简单地理解为只是一种文字表述，它反映了上市公司对信息披露制度的掌握程度，以及公司治理等环节。另外，即使出现了股民索赔状况，还是要启动信息披露，此时将再次考验公司的智慧。

　　信息披露是专业活。除了财务造假、欺诈上市等恶性的虚假陈述，类似重大诉讼、重大合同未及时披露等性质的虚假陈述，主要源于公司管理层对信息披露的规范不了解、不理解。

　　以上海家化为例，尽管这家上市公司的前董事长葛文耀是明星企业家，但正是由于他领导公司期间，未依法及时披露与吴江市黎里沪江日用化学品厂发生的采购销售、资金拆借等关联交易，被上海证监局开具了《行政监管措施决定书》，也使得葛文耀最后黯然离开企业。这一案例中说明，上市公司的领导人必须深刻理解上市公司的“公众属性”，否则就会因细节问题，让企业跌入索赔陷阱。

　　董事会的权力需要制衡。控股股东违规违法行为、占用上市公司资金、未履行决议程序，且亦未披露，这在上市公司普遍存在，问题关键是，作为公司最高权力机关的董事会形同虚设。

　　以绿大地为例，这家公司被法院认定犯欺诈发行股票罪、伪造金融票证罪和故意销毁会计凭证罪。其中，原实际控制人何学葵被判有期徒刑10年，原财务总监蒋凯西、原财务顾问庞明星、原出纳主管赵海丽、原大客户中心负责人赵海艳等人，分别被判有期徒刑和处以相应罚金。

　　绿大地被定罪的5人，涉及控股股东和高级管理层。为什么这家公司的董事会在事前没有对他们的行为进行制约？我们查看了这家公司出事前的董事会架构，董事长是何学葵，另有2名董事、3名独立董事，这个架构理应在董事会中形成权力制衡，但绿大地的实际控制人事实上是越过了董事会，并和管理层相关人员进行不良勾结。绿大地的董事会只是一个摆设。

　　因此，公司治理和内部控制规范的虚置，从各个层面来讲都是潜在的隐患，在涉及重大事件时，极有可能紧接着就会违反信息披露制度，应该披露的事项不披露，从而引发投资者索赔。

　　消弭索赔的负面影响。对于上市公司，被索赔诉讼不是光彩的事情，但股民不是麻烦的制造者，他们只是行使了基本权利，因此上市公司必须要敢于承担责任，以便为自己的下一轮融资，消弭市场负面影响。

　　庭外和解，是上市公司应对索赔普遍采用的策略。比如上海金陵，去年因“大股东隐瞒了其对上海金陵其他几个大股东的真实股权控制比例”，被证监会开具行政处罚决定。事后，股民向其提出索赔。最后，双方就索赔金额的95%左右进行了和解。

　　庭外和解，对上市公司有两大好处：其一，先通过庭审，了解投资者索赔的胃口，然后进行风险评估，为实际支付赔偿提供决策依据；其二，由于庭外和解是上市公司愿意承担责任的一种态度，因此将其进行最新信息披露，有助缓解公司和股民之间的矛盾，对冲市场负面影响。

　　聘请专业的律师应诉。请到专业的律师，不仅可以从法律角度对于原告方的观点进行分析和驳斥，减少赔偿数额，甚至还可能为上市公司的公共关系加分。当然，有些上市公司为找律师而找律师，并不重视律师带来多少价值。其实，找到一名专业级的律师，可以为上市公司实施反索赔，提供合理的规避战术与策略，尤其是帮助企业节约赔付成本。

　　管理索赔的信息披露。股民索赔，上市公司是否需要披露？不能一概而论。具体要看《上市公司信息披露管理办法》及相关规定。通常说，只有达到重大诉讼标准的诉讼，才要履行临时信息披露义务，对不具重大性的诉讼是否披露，则由上市公司自己决定。

　　在重大性的把握上要遵守结果性原则，如果该诉讼披露后可能会对股价产生影响，建议及时披露为好，以免引发虚假陈述的案中案。

　　通过信息披露平台将股民索赔信息披露，很可能会引发更大规模的群体索赔，毕竟信息披露平台的传播渠道是非常广的，上市公司要有足够的考虑和应对准备。当然，披露中要注意程度，有上市公司在披露股民维权诉讼情况时，连股民的一些隐秘性的个人信息都进行了披露，确实对后续其他股民形成了压力，但这些人也曾是你的股东。

　　上市公司对于群体性索赔的应对，是一个系统性问题，妥善解决索赔，对于增强潜在投资者的投资信心、树立良好的公众形象，至关重要。面对随时而来的股民维权诉讼，上市公司要在不断对公司治理和内部控制的学习中总结经验，严格执行相关法规和证监会及公司自己制定的规章制度。只有让自身强健体魄，才能对群体索赔做出最好的应对和预防。

　　*作者系华荣律师事务所“许峰律师团队”成员

　　文/徐峰 曹靓蔚

关注读览天下微信， 100万篇深度好文， 等你来看……