破产清算程序中的取回权如何行使？

　　所谓取回权，是指当破产清算组接管破产企业移交的财产时，对于不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”

　　取回权的范围

　　在破产程序中，取回权表现形式主要包括以下几方面：

　　（一）权利人对债务人占有的不属于债务人的财产向管理人行使的取回权

　　在法院受理破产申请后、宣告企业破产前，进入破产清算程序的企业均称为债务人，不称为破产企业；宣告企业破产后，被清算企业称为破产人（破产企业），但有时也通称债务人。债务人在清算前占有的产权不属于自己的财产，在进入破产程序后，应依据《企业破产法》的规定与债务人自有财产一并移交给债务人的管理人。因此，此时权利人行使取回权，只能向管理人行使。

　　（二）买卖合同约定标的物所有权保留破产时引发的取回权

　　本处的所有权保留，是指买卖双方约定买受人付清价款（或履行完毕其他义务，下同）之前，标的物所有权仍属出卖人。存在这种情况应属于买卖合同还在履行过程中但标的物已交付给买受人占有。因为如果合同条款已全部履行完毕，则不存在所有权保留问题，或者标的物尚未交付，则不存在取回权的问题。但是，与其他类别取回权的情况不同，破产程序中的所有权保留的取回权是双向的，因为可能是买受人破产，也可能是出卖人破产，如此取回权如何行使？则显得比较复杂。

　　（三）其他情况下取回权的行使

　　其他情况下取回权的行使，主要指出卖人对向已进入破产程序的买受人取回发运途中的财产，以及债务人的管理人通过行使取回权取回属于债务人所有但被他人占有的财产。

　　破产程序中，与取回权相近的概念是追回权。此处所谓的追回权，是指因为债务人或其他人行为不当导致债务人财产遭受损害，包括被不法占有，法律赋予管理人依法追回有关财产的权利。追回权与取回权比较：（1）追回权行使的前提是有关人员行为不当而至债务人财产遭到损害，取回权行使则不考虑有关人员行为是否适当或债务人的财产是否受到损害，而是由于债务人破产出现某种特定情况时，债务人或其他权利人依据法律规定可以行使取回财产的权利；（2）追回权的权利是单向的，只能由债务人的管理人向相对人行使；取回权的权利是双向的，既可以由权利人向代表债务人的管理人行使，也可以由管理人向相对人行使。

　　权利人基于非买卖行为向管理人主张取回权的处理

　　最高人民法院《关于适用<《企业破产法》>若干问题的规定（二）》（法释[2013]22号，以下简称《解释二》）第二条、第二十七条至第三十二条，对于权利人依据《企业破产法》第三十八条规定向管理人主张行使取回权的处理作了比较详细的规定：

　　（一）适用范围

　　债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或其他法律关系占用、使用他人的财产，债务人进入破产程序时，权利人依法要求取回财产，可以通过管理人行使。

　　（二）特别规定

　　1.权利人依据人民法院或仲裁机关的生效法律文书，向管理人主张取回所涉争议的财产，管理人不得以已生效的法律文书错误为由拒绝权利人行使取回权。

　　2.权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费等费用，管理人有权拒绝其取回相关财产。

　　3.债务人对占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或久存必严重贬损的财产及时变现，有关权利人应当就该变现款行使取回权。

　　（三）他人财产被违法转让的处理

　　1.债务人占有他人的财产被违法转让给第三人，依据《物权法》规定，第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，可按以下规定处理：（1）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权处理；（2）转让行为发生在破产申请受理后，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

　　以上在破产申请受理后违法转让属于他人财产的行为，多发生在自破产申请受理后至管理人依法接管债务人财产前这一时间段。虽然《企业破产法》规定受理破产申请应同时指定管理人，但实践中自指定管理人到管理人实施接管债务人财产进而有效控制债务人财产往往有一个过程。这期间及以前一段时间，有些债务人的实际控制人往往急于处置债务人的财产套现，以致有意或无意违法转让所有权属于他人的财产。因此，法院受理破产申请时，应立即通知债务人不得处置其占有的任何资产，或者立即对债务人占有的财产实施保全措施，以杜绝此类事件发生。至于因管理人职务行为导致他人财产被违法转让的，破产程序中一般不会发生，因为：（1）管理人处置财产应在破产财产变价方案表决之后，此时债务人财产经清查盘点，产权应已明确；（2）《解释二》第二十六条规定，权利人行使取回权应当在破产财产变价方案或重整、和解计划草案提交债权人会议表决之前提出，之后提出应承担相应费用。以上两点，一般能保证不会出现因管理人执行职务造成他人财产被非法转让的情况。

　　2.债务人违法转让他人财产，受让人已向债务人支付了转让价款，但依据《物权法》尚未取得财产所有权，原权利人依法追回转让财产的，对第三人已支付的对价而产生的债务，应按以下规定处理：（1）转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿；（2）转让行为发生在破产申请受理后，作为共益债务清偿。

　　（四）占有他人财产毁损、灭失的处理

　　1.债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人可对相应的保险金、赔偿金、代偿物行使取回权。

　　2.债务人占用的他人财产毁损、灭失，因此获得保险金、赔偿金、代偿物已经交付给债务人，或者代偿物已交付给债务人但不能与债务人财产区分的，按以下规定处理：（1）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（2）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，权利人损失形成的债权作为共益债务处理。

　　债务人占有他人财产并毁损、灭失的，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者所获不足以弥补其损失的部分，应当参照上述原则处理。

　　所有权保留的买卖合同双方有一方破产财产取回权的行使

　　买卖合同双方在合同中约定标的物所有权保留（最高法院不支持不动产采用所有权保留买卖合同），在标的物的所有权未依法转移给买受人之前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据《企业破产法》第十八条的规定决定解除或继续履行合同，其中：

　　（一）买受人破产

　　在所有权保留条款的买卖合同履行过程中，如果买受人破产，出卖人会作为债权人申报债权或行使取回权。此时，管理人应以债权人利益最大化为目标，酌定或者继续履行合同，或者解除合同：

　　1.继续履行合同。所有权保留条款一般表现为买受人付清价款前所有权保留在出卖人一方。管理人决定继续履行合同，应当及时向出卖人支付价款（或履行其他义务且合同义务未到期视为到期，下同）。

　　如果买受人的管理人决定继续履行合同，但无正当理由又未及时向出卖人支付价款，甚至已将标的物出售、出质或作出其他不当处分（这些不当处分一般在破产前由债务人作出）。此时，出卖人可以依法主张行使取回权，但买受方支付总价款75%以上或者第三人已善意取得标的物产权的除外。

　　如果因以上原因导致出卖人未能取回标的物，出卖人可以主张继续支付价款（指余欠货款，下同）及承担相应赔偿责任。对因买受人未支付价款，以及买受人的管理人将标的物出卖、出质或作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，可以作共益债务清偿。

　　另外，还应注意：（1）破产程序中，管理人决定保留所有权买卖合同继续履行，一定要十分谨慎。因为继续履行合同留下合同标的物，正常破产时所有实物资产、土地都必须对外拍卖，只有留下的合同标的物拍卖预计净收入明显高于继续履行合同时应支付给出卖人的价款，继续履行合同的方案才具有可行性。（2）对于已经发现将未履行完毕、所有权保留条款的买卖合同标的物出卖、出质或作出其他不当处分的情况，就不能提出继续履行合同，而将实情报告法院，由买卖双方协商作出合理安排。（3）如果确认应支付价款且定位为共益债务，就不应再确认因出卖等不当处分给出卖人造成的损失。

　　（未完待续）

　　文 严刚 嵇大海