“3Q大战”再反思：如何防范反垄断风险？

　　最高人民法院首次受理的、争议标的高达1.5亿元的奇虎360诉腾讯QQ市场支配地位滥用一案即“3Q大战”，将反垄断诉讼推至空前热度。2013年被称为中国的反垄断元年，强生、三星、LG、老凤祥、茅台、合生元等众多企业被诉垄断，未来反垄断执法将成为一种常态。在这种情况下，企业应该防范和规避同行之间的接触、对经销商转售商品价格的控制和处于行业领先地位的企业滥用市场优势地位三大主要反垄断风险。

　　2013年，反垄断持续进入了社会各界的视野，中国反垄断执法机关调查处理了涉及液晶面板、白酒、奶粉、黄金首饰、通信等多个热点行业的反垄断大案，罚款金额数以亿计、屡创新高。与此同时，首例经销商诉厂商关于厂商要求经销商按其规定价格对外销售的纵向垄断案“强生案”，以经销商胜诉而倍受瞩目；以及最高人民法院首次受理的、争议标的高达1.5亿元的奇虎360诉腾讯QQ市场支配地位滥用一案即“3Q大战”，也将反垄断诉讼推至空前热度。

　　《反垄断法》所规定的罚则可以说几乎是目前中国经济管理法律中最为严厉的：若垄断行为成立，不仅要求涉案企业“停止违法行为、还可没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，给他人造成损失的，依法承担民事责任”；对涉案个人在特定情况下“处以罚款，构成犯罪的依法追究刑事责任”。2014年反垄断风暴还将持续来袭，国家发改委反垄断局许昆林局长公开表示：“反垄断执法将成为一种常态。”在这种情况下，企业及高管有必要了解，在哪些领域存在反垄断风险，又应如何防范和规避。

　　企业面临的三大主要反垄断风险

　　1.同行间的接触应警惕反垄断风险

　　同行之间的接触是反垄断重点关注之一。根据《反垄断法》，竞争者间共同对产品价格、生产销售数量、市场分割等方面达成一致行动，即可能触及垄断风险。在国家发改委处理的液晶面板巨头横向垄断案中，韩国三星、LG等六家国际液晶面板巨头在2001年至2006年六年时间内累计召开了53次“晶体会议”，定期共同商定用于电视、电脑等设备的液晶面板价格，下游企业向这些面板企业进行产品采购时所得到的反馈时间、报价水平等高度一致，六家面板企业通过限制液晶面板生产数量和销售数量等保价措施，使得面板市场不分淡季旺季，始终处于“一板难求”状态，藉此维持面板垄断高价。2006年以来，六家面板企业先后遭到美国、欧盟、韩国等多个国家和地区反垄断执法机关调查处理，2013年中国执法机关对六家企业处以总计人民币3.53亿元的经济制裁。在该案处理后，涉案六家面板企业高度警惕彼此来往的反垄断风险，甚至企业高管之间已禁止在正常工作之外的任何私下接触。

　　行业协会主导下的竞争者间行动如涉及垄断问题也难逃执法机关法眼。有的竞争者彼此之间不直接勾兑，而是利用行业协会以行业自律之名行横向垄断协议之实。上海老凤祥、老庙等五家金店通过上海黄金饰品行业协会形成价格联盟，通过行业协会制定《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》，禁止会员单位以低于“指导价”的一定比例销售黄金，共同控制上海地区黄金价格。2013年8月，五家企业及行业协会被执法机关处以人民币1059万元罚款。

　　2.对经销商转售商品价格控制是反垄断雷区

　　在依赖于分销体系进行市场营销的行业中，长期以来一种常见做法是，厂商控制经销商对其产品进行转售时的价格或最低价格，以保证产品价格维持在较高水平，牟取更高的产品利润。

　　这种纵向价格控制在2013年2月国家发改委处理的白酒行业纵向垄断案中，已被认定构成垄断。2013年之前，国内高端白酒企业普遍通过对经销商的价格控制，实现垄断高价。厂家规定，对低于其指定最低价格销售商品的经销商，扣除其所缴纳的保证金、减少对其产品供货数量乃至取消其经销权，并在年度经销商大会上予以通报批评。这一行为受到了执法机关的高度关注，在2013年初，国家发改委迅速对高端白酒行业进行了整顿，两家白酒龙头企业因对经销商转售商品价格进行控制，遭人民币4.49亿元罚款，经责令整改，目前高端白酒价格已回归正常水平。

　　在高额垄断利益的驱使下，仍有部分企业试图通过更为隐蔽的转售价格控制，以维持企业垄断利润。在奶粉行业纵向垄断案中，涉案企业试图通过书面文本合法但实践操作违规的阳奉阴违方式，或者通过诸如对遵守厂商建议零售价的经销商予以额外奖励等一些“换汤不换药”的控制商品转售价格方式，继续实施垄断行为。国家发改委为此于2013年8月对九家涉案奶粉企业挥刀，九家企业总计被罚款人民币6.68亿元。奶粉案的处理是执法机关的再次强硬表态，当前市场环境下，任何形式的对经销商转售价格的控制，都将依法从严处理。

　　3.处于行业领先地位，企业行为更需谨慎

　　《反垄断法》对于处于行业领先地位的企业有更为严格的行为限制。市场竞争机制鼓励企业做大做强，《反垄断法》也并不禁止企业通过自身发展获得市场优势地位，但禁止企业滥用这种优势地位对市场竞争造成不利影响以牟取垄断利益。

　　目前国家发改委正对无线通信技术领域的知名企业—美国交互数字公司展开市场支配地位滥用垄断调查。交互数字公司作为参与通信行业标准制定者，拥有大量无线通信标准必要专利，无线通信设备制造商都必须获得其专利许可，否则产品无法合法生产和销售。然而交互数字公司在专利许可时却违背其所应承担的公平、合理及无歧视的义务，对华为、中兴等中国通信设备制造商设定的许可费率明显高于对苹果、诺基亚、三星等公司的费率，也高于行业正常许可费率水平。同时交互数字公司又进一步通过对华为、中兴发起美国337调查，以胁迫国内企业接受其不合理费率。交互数字公司利用其市场优势设定具有歧视性的垄断高价，涉嫌违反中国反垄断法而遭到国家发改委调查。

　　此外，无线通信技术领域龙头企业高通公司以及无菌纸包行业巨头利乐公司目前也都正接受反垄断执法机关调查，两家企业均涉嫌利用其市场优势地位对其同业竞争者及上下游企业设定诸种不合理的交易条件，损害竞争、掠取垄断利益。

　　企业高管承担的两大直接反垄断法律责任

　　1.未能配合反垄断调查的法律责任

　　在面对反垄断调查时，企业高管是执法机关重点调查和关注对象，接受执法机关的直接调查询问，调查询问过程将全程录音并制作笔录，笔录由接受调查的高管签字确认，作为案件调查重要书证留存。同时执法机构向被调查企业提取资料时，企业高管有义务限期如实提供所涉全部资料。企业高管在接受调查询问或提供资料过程中，如拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，个人将面临最高十万元的罚款，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。在执法机关于2013年3月针对海南三亚水晶购物店横向垄断案调查中，两家商家即因拒绝提供执法机关所需资料分别遭到9.9万元和9万元罚款，是执法机关首次针对拒绝调查所开出的罚单。

　　2.涉外垄断案件中的高管刑事责任

　　企业涉外行为也受到境外国家和地区反垄断法的管辖，此前中国维生素C厂商即因共同商定产品出口价格而在美国被诉垄断，其中华北制药集团及旗下维尔康制药被判决赔偿原告人民币9.34亿元损失。企业涉外行为在他国认定构成垄断的，在美国等部分国家法律下，企业高管于特定情况下（如故意促成垄断行为的）将承担监禁的刑事责任。在2008年美国对液晶面板垄断案的处罚中，涉案的台湾中华映管、奇美电子等公司多名高管均被美国法院处以监禁，其中包括面板业大腕人物奇美电子前任总经理何昭阳等。

　　在华企业及高管对反垄断风险认识不一

　　1.国企和民企对反垄断风险意识不足

　　2013年所调查的几大涉案国企和民企，多数缺乏《反垄断法》基本意识。在白酒行业纵向垄断案中，两大白酒龙头企业对未能遵守其指定的最低价格转售商品的经销商进行公开处罚并在经销商大会上通报批评，媒体转载不断，企业完全没有意识到这一行为已违反《反垄断法》，甚至传言某涉案企业一度在对外公告中将自认违反《反垄断法》写成违反《垄断法》。同样在2013年执法机关调查的水泥行业横向垄断案中，某知名央企总裁将其提出的与竞争者共同“锁窑限产”以遏制水泥价格走低的政策，作为其成功商业策略进行大肆宣传，丝毫没有意识到这一政策已经明显触及了《反垄断法》红线。

　　2.外企对中国《反垄断法》认识不够准确

　　2013年遭反垄断调查的企业中也不乏知名跨国公司，这些跨国公司长期以来都重视反垄断合规，不少跨国公司总部都要求在各国的分支机构按照总部的严格标准执行合规要求。然而这些标准与中国《反垄断法》目前的立法和执法实践却不能完全接轨，导致在华外企要么由于过于严苛的合规要求而没有必要地过度限制了企业当前的业务拓展，要么明面上一套背地里一套暗藏了极高的反垄断风险。在奶粉企业纵向垄断案中，多家知名国际奶粉厂商均涉案受罚，可见外企对当前中国《反垄断法》立法和执法实践的认识并不足够清晰准确。

　　有效防范反垄断风险的“四步走”

　　第一步：从一次定位准确的中国反垄断合规培训开始。

　　2013年反垄断风暴下，许多企业着手开展企业内部反垄断合规培训，有的是企业内部合规官提供培训，也有企业外聘常年法律顾问单位，但从频频曝出的新反垄断案件看来，这种培训效果是一般的。反垄断是一个相对独立和专深的法律领域，企业需要的是一个扎根于中国反垄断领域、具有丰富中国反垄断实践经验的法律职业团队，提供定位准确的、富有针对性的中国反垄断法培训。在这种专业团队支持下，才能够协助企业及高管了解和把握企业全方面反垄断风险范围和程度。

　　第二步：定期的中国反垄断合规体检。

　　了解和把握企业反垄断风险范围和程度后，企业应根据实际情况考虑进行专项的反垄断合规体检。反垄断风险防范与合规是复杂的，脱离于企业实际的合规都只能流于表面。专业的反垄断合规体检服务，会在全面了解公司主营业务、经营模式、商务策略的情况下，更为针对和细致地审查企业经营的方方面面，就其中的反垄断风险做出判断，在尽可能不对企业日常经营造成大的影响下提供调整和改进建议，并提示企业在执行当中应予以注意的问题。

　　第三步：制定详尽的中国反垄断合规手册。

　　反垄断合规手册是一份详细的企业、高管及员工的行为指南，其中将涵盖企业可能涉及各方面反垄断风险的防范策略，以及相应企业高管、一般员工在日常业务经营、与交易相对人来往过程中行动指引。一份高质量的反垄断合规手册将极大降低企业及高管在商业活动中风险，并且也得以规范员工特别是一线业务人员的行为，同时也能够在应对反垄断政府调查时作为企业合法经营的初步证据。

　　第四步：聘请专业的常年反垄断咨询团队。

　　企业业务经营是因势而动的，企业经营过程中，特别是当提出某项特殊的商业政策，或者针对竞争对手、上下游企业采取某种特别的交易安排，企业自己也意识到这些行为可能是对他方不利或不公平时，就需要由一个专业的法律团队事先进行分析判断，这些行为是否已涉嫌违反《反垄断法》。如是，则建议与专业法律团队共同讨论确定可行的替代方案。专业的常年反垄断咨询团队是必要的，因为行为一旦实施，所产生的法律后果和责任很可能已经是无法逆转。

　　＊ 黄伟系北京市天元律师事务所合伙人，反垄断诉讼知名律师。

　　■黄伟 朱凡