商业银行举证责任扩大化趋势及应对策略

　　举证责任分担的实质是要解决争议事实处于真伪不明情况下由何方来承担不利诉讼后果的问题。近年来，对于一些特殊的银行业务纠纷，部分法院的司法判例有加重商业银行的举证责任的趋势，给商业银行的法律风险防控带来巨大挑战。

　　举证责任分担规则概述

　　按照我国目前法学理论研究分类，通常将举证责任分担规则划分为一般规则、倒置规则、司法裁量规则。

　　“谁主张，谁举证”作为举证责任分配的一般规则，通常也被视为是“正置”规则，在我国立法中经历了从行为意义的举证责任到行为意义和结果意义相结合的双重举证责任的发展过程。

　　在一些由不法行为所引起的损害赔偿请求诉讼中，由于被害人往往处于弱势地位，而造成原告对被告的故意、过失、因果关系的存在等事实的举证相当困难或不可能。如果按照”谁主张，谁举证”的一般举证规则要求原告承担举证责任的话，被害人的救济便不能实现，也会导致侵权人逍遥法外的后果。为此，我国相关法律规定了举证责任倒置规则。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条对举证责任倒置规定了6种情况，但对于倒置哪些事项的举证责任不够明确，各地法院掌握的标准不统一。为此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四条对举证责任倒置的规定作了进一步细化，同时根据审判实践经验，增加了共同危险行为致人损害、医疗行为致人损害的侵权诉讼的举证责任倒置规定。

　　民事经济生活错综复杂，制定法也不可能穷尽一切情况，在法律既无明文规定而当事人之间又不存在证明契约，简单适用“谁主张、谁举证”原则可能不利于实现公平正义原则的情况下，应允许法官斟酌案件的具体情况就举证责任进行公平合理的分配。《证据规定》确立了我国举证责任司法裁量原则，该法第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”司法裁量原则既不是“正置”，也不是“倒置”，而是一种“责任推定”。

　　司法裁量规则下商业银行

　　举证责任扩大化

　　举证责任一般规则的适用是一种常态，只要合乎公平正义即可。举证责任倒置规则的适用范围，必须是实体法规定的几种特殊类型的侵权案件和其他法律、司法解释明确规定应由被告承担举证责任的案件，才能适用举证责任的倒置，不得任意扩大其适用范围。因此，上述两种举证规则都不会导致诉讼当事人的举证责任被扩大化。但在举证责任司法裁量规则下，法官在推定举证责任分担中享有自由裁量权的基本表现就是自由心证原则，具有一定主观能动性，有可能使得相关诉讼当事人的举证责任被扩大。

　　在一些特殊的银行业务纠纷中，交易数据更多地储存在银行，交易过程的记录基本上由银行制作掌握，银行在交易中处于绝对优势地位。特别是在证据距离的远近上，银行通常更接近于证据，对于待证事实的举证条件和举证能力往往更高，因此，法官在案件审理过程中，受“弱者保护”的自由心证影响，可能会运用自由裁量权将主要的举证责任分配给银行一方。2000年10月28日，最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中指出：“存款人以真实存单向金融机构主张权利的，金融机构应当承担兑付责任。金融机构以存款已正确兑付或者因存款人的过错而被诈骗为抗辩事由，应负举证责任；如果举证不能，仍应承担兑付责任。存款人与金融机构对存款被诈骗均有过错的，应依照过错大小，各自对存款损失承担相应的责任。需要明确的是，金融机构承担严格责任的法律要件是，损害结果与其过失行为之间具有法律上的因果关系。如果银行无纸化制度的缺陷与存款被诈骗没有法律上的因果关系，金融机构就不应当承担存款兑付责任。”根据上述要旨，若发生存款诈骗案件，银行如果不能证明存款人或持卡人有过错，且不能证明无纸化制度不存在缺陷，就很有可能被判承担责任。显然，银行面临的司法环境十分尴尬。事实上，近年来的司法实践中，这种以交易行为的特殊性为由，转换举证责任，在各级法院的判例，尤其是在存单（克隆卡）诈骗纠纷的判例中屡见不鲜，无形中增加了银行败诉的风险。

　　[案例一] 银行卡密码泄露，储户担全责2004年6月11日，北京程某前往某银行存款时意外发现原本存有6万余元的卡中的余额仅剩3万余元了。程某立刻将这一情况通知了银行，并向公安机关报了案。程某认为银行对自己存款未尽到妥善保管、确保安全的合同义务，故将银行诉上法庭，要求该行赔偿其丢失的存款3万余元并赔偿相应利息。银行辩称，银行与程某之间确实存在存款合同关系，但程某丢失的存款均是通过ATM机支取的，而ATM机只识别卡及密码，密码是程某本人设定的，银行的工作人员并不知道，银行对程某存款丢失没有过错，不应当承担赔偿责任。法院审理查明：2004年3月19日、3月20日、3月21日、4月7日、4月8日、6月9日及6月10日，程某的存款分别在本市或外省市的本行、他行的ATM机上被支取，共支出34290元。法院认为，银行卡具备便捷、安全的使用功能，是目前银行卡被社会广泛接受和绝大部分无争议使用的重要原因。程某所提供的证据，不能揭示和证明银行在提供银行卡交易服务方面存在过错，而直接导致其存款丢失，同时无法排除程某自己不慎泄露或使用中被他人偷窥到密码等情况存在，导致存款损失。法院由此确认银行不应承担赔偿责任，故作出驳回程某诉讼请求的判决。

　　[案例二]存款不翼而飞，储户银行依过错程度承担责任

　　2007年10月26日下午4点左右，漳州林某在某银行取款时发现，其账户于当天上午8点被人在异地用存折支取49000元。10月27日银行人员陪同林某前往异地银行查询，查看了该笔取款的原始凭证及录像，因录像较模糊无法确认真实取款人。

　　由于两地公安部门均不予立案，林某于2007年11月19日向当地法院提起诉讼，要求某银行赔偿其损失。原告诉称案发时存折和灵通卡均在本人手中，其未泄露过密码，银行应对被盗取的款项负责。被告辩称，妥善保管密码是原告的义务，凡是使用密码进行的交易，均视为本人所为，讼争款项被盗取，是由于原告泄露了密码，原告应自行承担责任。法院认为，存折异地取款不能登折是银行操作系统的设计缺陷造成的，因此，银行应当举证证明谁是真实的取款人，现因银行举证不能，故应当作出不利于银行的认定；同时储蓄存款的支取必须凭存折和取款密码，两者缺一不可，本案中存折的取款密码是由原告生成并持有，具有唯一性和排他性，且该存折的客户须知栏上已明文提醒原告“密码请牢记，切勿泄密”。现该存折的取款密码为本案取款人所知晓，原告应承担取款密码保管不善之责，因此，对本案原告存款49000元及其存款利息损失，原告应承担40％的过错责任，被告应承担60％的过错责任。

　　[案例三]存款异地被盗取，储户告赢银行

　　2008年6月9日，宁波吴某到当地A银行ATM机上取款，发现卡里近2万元的存款所剩无几。他赶紧拨打银行客户服务热线，银行工作人员告诉他，当日下午4点，在福建龙岩市的ATM机上，该卡被人分10次提现，共取走19500元。当日晚7点，吴某向当地警方报了案，并配合警方，及时掌握了证据。后来，吴某一纸诉状将银行告上法庭，要求银行赔偿他的损失。宁波市中级法院认为，2008年6月9日下午4点，吴某的存款在龙岩的ATM机上被支取，而吴某在当日晚上7点向宁波警方报案，鉴于两地相隔遥远，足以认定该款并非吴某本人支取。另外，仅泄露密码并不能导致存款被他人取走，取款人还须持有金融机构发放的银行卡。在本案中，ATM机未能识别银行卡的真伪，是吴某存款被他人取走的根本原因。故判决银行承担全部责任。

　　同类案件，为什么会出现截然不同的判决结果呢？究其原因，是因为我国的法律条文对此类案件还没有明确界定举证责任该由哪一方来负责，而举证责任分配到哪一方，哪一方就有可能在官司中败诉。案例一中，法官按照“谁主张，谁举证”的原则将举证责任分配给储户，由于储户举证不能，导致最终全面败诉；案例二、三中，法官依自由裁量权将“谁是真实取款人”的举证责任转换给银行，由于银行举证不能，导致部分或全面败诉。前些年，银行在该类案件中胜诉的比比皆是，但这几年，随着法院系统经验交流范围的扩大以及举证责任司法裁量理论的盛行，银行在该类案件中几乎很难全身而退，完全胜诉的案例已经寥寥无几。

　　近些年来，金融创新在提升银行核心竞争力的同时，也使得金融服务日趋复杂化和个性化，金融产品、服务和交易活动涉及的法律问题更加错综复杂。金融创新孕育出银行卡、信托理财、金融衍生交易、电子银行等许多新型商业行为，也催生了不少新型金融纠纷。由于金融创新具有“实践先行、立法滞后”的特质，所以，一旦发生新型金融纠纷，很可能就会出现无法可依的尴尬局面。鉴于创新金融产品、服务的提供者是银行，提供格式合同的是银行，负有风险提示义务的是银行，占有更多资料和信息也是银行，法院在审理这些新型金融纠纷时，越来越多地倾向将更多的举证责任分配给银行。随着金融创新广度和深度的加大，商业银行举证责任被扩大化的趋势将更加明显。

　　商业银行的应对策略

　　在商业银行举证责任被扩大趋势越来越明显的情况下，商业银行在当前和今后，应该比以往任何时候都要更加重视证据的收集和保存工作。为应对举证责任被扩大化趋势的消极影响，妥善化解诉讼风险，商业银行应注意以下几点：

　　妥善、完整、足时保存各类证据。商业银行应当重视相关业务的证据保存，并形成规范化和制度化。首先，在证据的保存形态方面，随着电子商务时代的来临，商业银行除了要妥善保存传统的书面证据外，还要采取适当方式保存和管理电子数据信息。如电子银行业务中，除保存好每日电脑打印的日结单，以及银行定期向客户发出的信函、传真等书面材料外，还要注意保存好录音、录像等各种相关电子数据证据。其次，在证据的保存内容上，除了要保存具体业务资料外，还要保存证明客户过错的录像资料，证明自身系统安全的认证证明材料，以及证明自身已经对客户通过自助设备终端履行了风险提示及告知义务的有关视频影像资料等。最后，在证据的保存时间方面，考虑到诉讼时效问题，银行在保全证据中，资料的保存时间，按照民事诉讼法的有关规定，至少应在两年以上。

　　积极利用司法机关破案获取有利证据。商业银行要充分利用公安机关等司法机关协助，促使客户承认自己的过失，化解银行的风险。此种方式已被实践证明是行之有效的。

　　切实履行安全保障义务，减少产生不利证据。许多银行业务中，密码是银行识别客户身份的唯一方式，密码的正确使用与否是银行与客户划分责任的界线。因此，商业银行应在营业场所、ATM 机等处要设置有效隔离或推广叫号机，避免不法分子窃取他人密码。在自身保卫力量不足的情况，可以借助社会力量，委托保安服务公司对自助网点和自助设施进行全天候巡逻、检查，如发现有不法分子张贴的公告或温馨提示以及多余的摄像头等一些不当装置，应及时予以消除清理。若发现附近有可疑人员逗留，应留意观察，必要时报警。

　　加强客户风险意识的培育，从源头上减少案件发生。目前，绝大部分银行卡欺诈事件是因为持卡客户缺乏必要的安全防范意识而引发，所以，商业银行应积极加大对客户相关风险防范教育。一方面，可通过对典型欺诈手段的媒体曝光，积极提供客户防范的措施和方法，最大限度避免和减少银行卡欺诈案件的发生。另一方面，应加大对银行业务中密码重要性的宣传，使客户具备基本的风险防范意识，应告知客户密码设置尽量避免简单化，并尽量不委托他人办理。

　　推动尽快出台司法解释，明确界定银行和储户的举证责任分配。法律界、银行界应加强调研与沟通，科学界定银行卡风险责任。世界上不存在没有任何缺陷和风险的商品，如一把菜刀，使用不当，可能伤人，但菜刀的使用价值无人非议。银行卡的风险也是客观存在的，即使银行不断改进现有缺陷，新的缺陷和风险也会不断产生。如果所有的风险都由银行埋单，无疑最终将使这一先进产品消亡。这既不符合社会发展趋势，也不符合意思自治的民事法律原则。当银行充分揭示了银行卡的风险及正确使用方法后，持卡人仍然接受该产品的情况下，持卡人应承担该风险，除非持卡人有证据证明银行对其损失存在过错。探索运用非诉手段解决金融纠纷。

　　当前，一些特殊创新银行业务还存在立法空白的灰色地带，现行法律对该类业务纠纷解决没有明确规定，在此情况下，为避免诉讼中法官自由裁量举证责任分担对银行的不利影响，银行可考虑优先运用非诉讼手段解决纠纷。如优先考虑选择仲裁方式。仲裁实行专家裁判，可根据金融规章和商业惯例裁判案件，可以避免举证责任司法裁量的影响。此外，通过建立小额赔付制度，对于一些特殊的银行业务纠纷，可在查明事实、分清责任后，主动与客户协商，公平合理地解决纠纷。